بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه ۸۷ (چهارشنبه ۱۹/۶/۱۳۹۹)

کلام در این بود که آیا خیار شرط در وقف جا دارد یا نه؟

عرض کردیم مرحوم آقای خوئی ره سه نکته ی کلیدی داشت که در فقه، خیلی مهم و محل حاجت است.

بررسی نکته ی کلیدی سوم

کلمه ی سوم این بود که وقف در مثل مسجد، تحریر و فک ملک است و در آن خیار معنا ندارد چون خیار را ایشان برگرداند به تملیک محدود و فرمود ما تحریر محدود نداریم. یک چیزی یا تحریر می شود یا نمی شود.

ضمان در مساجد و مانند آن

یک بحثهای مهمی در باب ضمان و اتلاف مال غیر هست که خیلی از مردم از آنها غافل هستند و شاید بعضی اگر تمام سرمایه شان را بدهند باز نمی توانند از حقوق مردمی که بر گردن آنهاست، بریء شوند.

و عرض کردیم که بر تحریر بودن وقف مسجد، آقای خوئی ره و دیگران ثمراتی بار کرده اند. اگر کسی مسجدی را عمدا خراب کرد، ضامن نیست اگر چه کار حرام انجام داده چون او اتلاف مال غیر نکرده چرا که مسجد، مال کسی نیست. و شاید پل و جاده و امثال آنها هم همینطور است چون ملک کسی نیستند و تحریر هستند.

یکی دیگر از چیزهایی که بر تحریری بودن مترتب می شود همین بود که خیار راه ندارد چون تحریر موقت و محدود نداریم.

ما عرض کردیم آقای خوئی شما از کجا می فرمایید که مسجد و جاده و امثال آنها تحریر هستند و ملک کسی نیستند؟

و یک اشکال دیگری که به آقای خوئی ره از سابق الایام در ذهن ما بوده این است که کسانی که پول جمع می کنند تا با آن مسجد بسازند، بعد می روند زمینی را می خرند، می گویند این زمین را برای مسجد خریده ایم. اما بیع تملیک مال بعوض است. این شخصی که این زمین را می فروشد، تملیک چه کسی می کند؟ شما که می فرمایید مسجد تحریر است. پس این ملک چه کسی می شود؟

ان قلت: ملک خریدار می شود.

قلت: خریدار که آن را برای خودش نخریده است. مردم به او پول داده اند تا زمین بخرد یا میل گرد می خرد، آهن می خرد، … . اینها ملک چه کسی می شوند. این بیع که باطل است. اینها چطور درست می شود؟ ما واقعا نمی دانیم روی مسلک آقای خوئی ره و کسانی که وقف را تحریر می دانند، این را چطور می شود درست کرد و اینها ملک چه کسی می شود؟ چه کسی گفته که مسجد، وقفش، وقف تحریری است؟

یک روایاتی داریم که اصلا پشت بام ها را مسجد قرار می داده اند. این پشت بام را تحریر می کند یعنی چه؟! یعنی این ملک تا اینجا از من است و بالایش دیگر ملک کسی نیست؟! خوب آقای خوئی! اگر کسی  گفت می خواهم تا سه متر را مسجد قرار دهم و روی آن را می خواهم برای خودم بسازم. یعنی زیر و روی مسجد برای خودم است! در اینجا شما می گویید وسط این ساختمان ملک کسی نیست و تحریر است و زیر و روی آن ملک هست؟! اینها خلاف ارتکاز است که مسجد ملک کسی نباشد. لذا اگر کسی مسجد را خراب کند چرا ضامن نباشد؟

البته ضمان نسبت به مسجد، یک مفرّ دیگری هم دارد. ممکن است کسی بگوید ملک است ولی ضمان ندارد چون ما که دلیل لفظی نداریم بر ضمان و این که من اتلف مال الغیر فهو له ضامن. بلکه سیره عقلاست و سیره عقلاء در زمان امام علیه السلام کجا روایتی داریم که کسی رفته باشد مسجد را خراب کرده باشد و او را ضامن کرده باشند و امام علیه السلام این سیره را ردع نفرموده باشد. پس این سیره محرز نیست.

می گوییم از این طرف هم عدم الضمان هم دلیل می خواهد. به چه دلیل ضمان نیست؟

ممکن است شما بگویید شک در ضمان است، استصحاب عدم ضمان می کنیم و یا رفع مالایعلمون جاری است و همینها کافی است.

منتها اگر این حرف را بزنید، مشکلی دارد چون اگر کسی اموال مسجد را هم تلف کند، می گوییم ضامن نیست آقای خوئی! چون من اتلف مال الغیر که دلیل ندارد و سیره ی عقلاست. در سیره عقلاء کجا بوده در زمان امام علیه السلام که مثلا بلندگوی مسجد یا فرشی که برای مسجد خریده بودند را اتلاف کرده باشد و بعد عقلاء او را ضامن دانسته اند و امام علیه السلام آن را ردع نکرده.

و این واقعا یکی از عویصه هاست. کارمند شهرداری ست و با خود بیل و کلنگ و فرقان را می برد و لذا او ضامن می شود اگر چه برای استفاده ی خودش نبرده است کما اینکه ایادی متعاقبه همین است. این شخص ضامن است و انبارداری که آن را می گیرد ضامن است و حتی آن ماشینی که کرایه می کنند اگر او ببرد. بله یک وقت هست که راننده تصرف نمی کند ضامن نیست ولی اگر ماشینی است مثل ماشینهایی که با راهنمائی و رانندگی می آیند و ماشینها را با خود می برند، ضامن است. این کارمند چقدر باید پول بدهد تا بتواند فردای قیامت اینها را جواب دهد. فقها باید تکلیف این کارمندان را روشن کنند.

غرض این که این که شما می فرمایید تحریر است، دلیل ندارد. این اولا.

ثانیا شما می فرمایید تحریر با تحدید نمی سازد. خوب چه اشکال دارد؟ دیروز عرض کردیم در زمینهای موقوفه که در برخی موارد کل منطقه موقوفه است و بعضی موارد، کل روستا موقوفه است. پس آنها مسجد ندارند؛ چون شما می فرمایید مسجد، تحریر است. آنها مصلی دارند و مسجد نیست. تنجیسش حرام نیست و … . اشکالی ندارد که یک کسی زمینی را اجاره کند مثلا پنجاه ساله یا صد ساله بعد او را مسجد کند. چه کسی گفته تحریر صد ساله نمی شود. چطور در آن سه طبقه می شود؟ اینها هم همینطور است. در ارتکاز مشترعه الآن می گویند مسجد حضرت معصومه سلام الله علیها.

بله ما یک اشکالی کردیم که مسجد حضرت معصومه سلام الله علیها اصلا نماز خواندن در آن اشکال دارد و مکان غصبی است؛ چون آن زمین موقوفه آستانه است و باید اجاره اش را بدهند.

ممکن است بگویید متولی صلاح دانسته که اجاره اش را ندهند.

می گوییم اگر متولی، متولی شرعی باشد، حق ندارد که مال آستانه را بگوید من صلاح می دانم که اجاره ندهند. مگر به میل اوست؟ او که حق ندارد این زمین را مجانی در اختیار کسی قرار بدهد.

بله یک وقت، کل منطقه هست و می گویید این منطقه حمام می خواهد و مسجد می خواهد و کسی نیست که الآن برای اینها پول دهد. اما اینجایی که مثلا کنار همان مسجد یا مثلا فاصله پانصد متری چند تا مسجد است، خوب مردم بروند آن مساجد. یا مثلا کسانی هستند که می گویند ما حاضریم اجاره ی این زمین را به آستانه بدهیم. لذا اینها را با این فقه شیعه نمی شود جواب داد.

بنابراین به چه دلیل تحریر با تحدید نمی سازد؟ ممکن است بگوییم که این شخص شرط کرده و الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها[۱].

اما اگر یک وقفی باشد که تملیکی باشد و تحریری نباشد، آیا شرط خیار در آن جائز است یا جائز نیست؟

شیخ اعظم ره اینطور که ظاهر مکاسب است علی ما ببالی اصلا اظهار نظر نکرده. مرحوم آقای خوئی ره هم ظاهرا فرمایشاتش در مصباح الفقاهه این است که این شرط جائز نیست؛ زیرا در معنای وقف، تأبید افتاده و ابدیت با خیار نمی سازد چون خیار را فرمود ابدی نیست.

ما به مرحوم آقای خوئی ره چندتا نقض داریم: یک نقض این است که آقای خوئی! شما وقف منقطع الآخر را قبول دارید. وقف منقطع الاول باطل است. وقف منقطع الوسط هم باطل است. ولی منقطع الآخر صحیح است. چه فرقی می کند که بگوید من این کتاب مکاسبم را وقف کردم بر اولادم – نه بر ذریه ام نسلا بعد نسل- که اینها خلاصه از بین می روند و این وقف منقطع الآخر است. چه فرقی می کند با آنی که مثلا بگوید اگر احتیاج نداشته باشم و الا اگر احتیاج داشته باشم، حق فسخ دارم؟

یا اینطور که در ذهن من است آقای خوئی ره بیع عین موقوفه را با شرط صحیح می داند که مثلا شرط کند که تبدیل به احسن کنند؛ خوب اینها چطور تأبید نیست؟

بعد هم گفتیم که چه کسی گفته معنای وقف، تأبید است؟

لذا دلیلی بر این که در وقف خیار راه ندارد، ما پیدا نکردیم و لا یبعد که الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها، این را بگیرد.

بله به قول شیخ اعظم ره یک مطلب هست. اگر ما شک کنیم که شرط خیار در این مثلا وقف جائز است یا نه؟ شک در آن کافی است برای این که فتوا دهیم که جائز نیست. چون استصحاب بقاء وقفیت و عدم سببیت این فسخ برای این که ملک برگردد هست و با وجود این استصحاب نمی توانیم بگوییم این شرط صحیح است.

ان قلت: المومنون عند شروطهم.

می گوییم به قول مرحوم آقای خوئی ره، این روایت مشرع نیست. یعنی آن شرطی که  صحیح است و مخالف کتاب نیست و تحلیل حرام یا تحریم حلال نیست، آن شرط را اگر کسی کرد باید به آن وفاء کند لذا اگر ما بخواهیم بگوییم خیار در وقف صحیح است باید تمسک کنیم به یک روایتی و آن روایت هم غیر از این روایت نیست که الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها.

اگر کسی بگوید الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها در مقام بیان این است که اگر این دیگ وقف شد برای مسجد نمی شود این دیگ را ببرند در حسینیه غذا بپزند یا برای عروسی ببرند. یعنی در غیر موقوفه نمی شود استفاده کرد. اما این که این وقف الآن به هم می خورد یا نمی خورد؟ الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها با او کاری ندارد.

می گوییم نه، الوقوف علی حسب ما یوقفها و این شخص هم وقف کرده و گفته به شرط این که هر وقت که احتیاج داشتم بتوانم فسخ کنم. خوب این علی حسب ما یوقفها اهلها ست و چرا اطلاق نداشته باشد. لذا لا یبعد که به اطلاق این روایت اخذ کنیم و بگوییم شرطش در وقف جائز است.

هذا تمام الکلام نسبت به شرط خیار در وقف.

أمّا حکم صدقه

اگر کسی مالی را صدقه دارد آیا می تواند شرط خیار در آن کند؟

شیخ ره می فرماید  بعد می فرماید «و أمّا حکم الصدقه فالظاهر أنّه حکم الوقف» بعد می فرماید « قال فی التذکره فی باب الوقف: إنّه یشترط فی الوقف الإلزام فلا یقع لو شرط الخیار فیه لنفسه، و یکون الوقف باطلاً کالعتق و الصدقه » ولی همین علامه در تذکره در باب خیار شرط فرموده که در هبه مقبوضه شرط خیار جائز است. هبه مقبوضه اطلاق دارد ولو آن صدقه باشد. لذا کلام علامه در تذکره در دو جا با هم متهافت است.

اما آیا در صدقه شرط جائز است یا جائز نیست؟ ممکن است کسی بگوید جائز نیست چون روایت داریم ما کان لله فلا یرجع فیه[۲]. خوب صدقه هم که لله است فلا یرجع فیه.

به این روایت اشکال کرده اند و گفته اند به اطلاقش نمی شود اخذ کنید. اگر کسی برای رضای خداوند سبحان گفت که این جوان ازدواج کرده و خانه ندارد لذا من به خاطر خدا به او خانه اجاره می دهم یا می فروشم. پس اگر این شرط خیار کند باطل است؟! یا اگر مغبون شد یا خیار تأخیر ثمن بود بگوییم نمی شود چون ما کان لله فلا یرجع فیه. اینها قابل التزام نیستند.

این روایت فکر می کنم مقصودش مثل زکاه و خمس و امثال آنهاست. مقصود از لله این نیست که آنچه به خاطر خداوند انجام می دهید. بلکه ما کان لله یعنی آن عینی که برای خداوند سبحان، مثل همین زکاه و خمس و امثال ذلک که لله است و در اینها هم درست است که فلا یرجع فیه. کسی حق ندارد خمس را پس بگیرد یا مثلا چیزهایی که لله است اما این که این اطلاق داشته باشد، نه. لذا در صدقه هم ممکن است کسی بگوید شرط خیار در آن جائز است به خاطر این که داخل در هبه است و آن روایتی که دارد چیزی را که به کسی هدیه کردی اگر شرط کنی می توانی رجوع کنی.

مگر این که کسی بگوید عرفا به صدقه هبه گفته نمی شود. اگر کسی به خداوند سبحان چیزی را ببخشد نمی گویند صدقه داد. مثلا یک کسی بیست کیلو برنج به مرجع تقلید می دهد و می گوید هدیه ای برای شما آورده ایم. خوب او قطعا به خاطر خداوند سبحان آورده است. بعد می گویند فلان مرجع تقلید صدقه می خورد؟! در صدقه نوعی خاری و ذلت افتاده. لذا زکاه، صدقه است ولی سهم مبارک امام علیه السلام صدقه نیست. شاید سهم سادات هم صدقه نباشد. لذا ممکن است کسی بگوید به چه دلیل اگر شما صدقه دادی، شرط خیار در او جائز است؟ خوب نهایش کسی زور بزند باید به سیره تمسک کند واین سیره هم جوابش واضح است. این سیره در زمان امام علیه السلام کجا بوده که کسی صدقه داده و در آن شرط خیار کرده و بعد رجوع کرده و بر گردانده و امام علیه السلام هم او را ردع نفرموده؟! این از کجا قابل احراز است؟! به همین جهت در صدقه می توانیم بگوییم فی جواز شرط الخیار فیه اشکال. ولی وقف را نمی دانیم چطور مثل آقای سیستانی فرموده «اشکالٌ»؟ در وقف بعد از آن الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها فکر نمی کنم اشکالی داشته باشد.

اما حکم هبه معوضه

در آن هیچ شبهه ای نیست که شرط خیار جائز است و هم روایات دارد و هم در سیره عقلاء هست.

اما در مثل ابراء

آیا شرط خیار جائز است یا جائز نیست؟

شیخ می فرماید محکی از ضمان تذکره و قواعد، عدم دخول خیار شرط در آن است و این ظاهر مبسوط است و بعد می فرماید اگر ما گفتیم اقاله در ابراء جائز است، شرط خیار هم جائز است. شرط خیار در واقع یک اقاله است و هر جا که که اقاله جائز است شرط خیار هم جائز است و هر جا که اقاله جائز نیست، شرط خیار هم جائز نیست.

حال در ابراء، اقاله جائز است یا جائز نیست؟

در ابراء دلیلی نداریم که اقاله جائز باشد چون در سیره عقلاء یا روایات نداریم که اگر یک کسی طلبی از کسی دارد بعد آن ابراء را بگوید بیا اقاله کنیم. شک هم که بکنیم کافی است برای این که بگوییم به هم نمی خورد. روی این جهت در ابراء هم اقوی این است که خیار شرط در آن راه ندارد.

یک نکته ای که هست این است که شما ممکن است بگویید شما که می گویید شک کافی است برای بطلان خیار، به استصحاب می خواهید تمسک کنید و شما که استصحاب را قبول ندارید.

می گوییم به رفع ما لا یعلمون تمسک می کنیم.

ممکن است بگویید طرفین می توانند به رفع مالا یعلمون تمسک کنند. یک کسی یک پولی را صدقه داده مثلا . شرط خیار کرده و رجوع کرده. خوب آن آقائی که صدقه را گرفته می گوید نمی دانم که تصرف در این حرام است یا نه؟ رفع ما لا یعلمون. آن آقائی هم که پول را صدقه داده هم به زور پول را از او می گیرد و می گوید نمی دانم تصرف در این مال حرام است یا نه؟ چون ممکن است این شرط صحیح باشد. پس چه فرقی می کند؟ رفع مالایعلمون برای طرفین است. شیخ ره راحت است چون استصحاب را قبول دارد و لذا اصاله الفساد ، استصحاب بقاء ترتب اثر دارند.

این عویصه را چطور می شود حل کرد تأمل بفرمایید ان شاء الله شنبه.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنه الله علی اعدائهم اجمعین.

[۱] وسائل الشیعه، ج‏۱۹، ص: ۱۷۵

[۲] نقل به مضمون است. رجوع شود به وسائل الشیعه، ج‏۹، ص: ۴۲۲