بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه 22۹ (شنبه ۸/۸/۱۴۰۰)

کلام در این بود که مرحوم شیخ اعظم ره فرمود مواردی هست که هم ارش ساقط می شود و هم رد. دو مورد در کلام شیخ ره ذکر شد؛ یکی آنجایی که مشتری قبل العقد علم به عیب داشته باشد. مورد دوم جایی بود که بایع تبری بجوید از عیوب. بعد می فرماید چند مورد دیگر در کلام اصحاب ذکر شده.

یکی از آنها این است که قبل از آنکه رد بکند یا قبل از آن که علم به عیب پیدا بکند، عیب زائل بشود. حیوانی خریده بود، عبدی یا أمه ای خریده بود که مثلا لنگ بود، این خبر نداشت ، قبل از آن که این شخص علم پیدا کن به عیب، دید که این حیوان یا این عبد یا امه سالم است. بعد، وکیلش در خرید این حیوان یا عبد، گفت که حقیقتش این که حیوان می لنگید، نمی دانم چطور خوب شد. یا نه، قبل از آن که رد بکند، بعد از علم به عیب هم عیب بود ولی قبل از رد، عیب زائل شد. آیا اینجا خیار ساقط می شود؟ یا خیار ساقط نمی شود؟

مرحوم شیخ ره از علامه ره در تذکره، از محقق کرکی ره در جامع المقاصد و از دیگران نقل می کند که بله، خیار ساقط می شود. بعد یک عبارتی دارد که آن عبارت را شیخ ره یک جور معنا کرده و مرحوم سید یزدی ره به شیخ ره اشکال کرده که توضیح شما بلا وجه است. می فرماید «و كذا لو زال بعد العلم به قبل الرد» اگر بعد از آن که علم پیدا کند به عیب، ولی قبل از آن که رد بکند، این عیب زائل شد، اینجا هم خیار ساقط است «و هو ظاهر التذكرة». از کجا می گویید؟ «حيث قال في أواخر فصل العيوب: لو كان المبيع معيباً عند البائع ثمّ‌ أقبضه و قد زال عيبه فلا ردَّ،» فرموده اگر مبیع، معیب باشد در نزد بایع و این بایع اقباض کرد این معیب را در حالیکه عیبش زائل شده فلا رد. چرا؟ «لعدم موجبه.» موجب رد، عیب بود و عیب هم که نیست. نگویید که خب این قبلا معیب بود. علامه ره فرموده «و سبق العيب لا يوجب خياراً كما لو سبق على العقد ثمّ‌ زال قبله، بل مهما زال العيب قبل العلم أو بعده قبل الردّ سقط حقّ‌ الرد» این که این قبلا معیب بود که موجب خیار نمی شود و الا اگر این بخواهد موجب خیار بشود، مثل این می ماند که قبل از این که این بخواهد این را بفروشد، معیب بود. بگوید من دیدم پارسال این می لنگید؟! خب این یکی هم می گوید پارسال من دیدم که تو پول نداشتی. خب اینجا مهم است: شیخ ره می فرماید این کلام علامه، «و هو صريحٌ‌ في سقوط الرد» چرا؟ چون می فرماید «فلا ردّ»، « سقط حقّ‌ الرد». « و ظاهرٌ في سقوط الأرش» این کلامه علامه که «و سبق العیب لا یوجب خیارا» شیخ ره می فرماید کلام علامه ظهور دارد در سقوط ارش.

مرحوم سید یزدی ره به شیخ ره اشکال کرده و فرموده جناب شیخ! ما هر چه که فکر کردیم نفهمیدیم از کجای کلام علامه که «و سبق العیب لا یوجب خیارا»  در آوردی که ارش ساقط می شود؟

سید ره می فرماید اگر بفرمایید که از «و سبق العیب لا یوجب خیارا» درآوردیم.

سید ره می فرماید خیار، ظهور اولیش در ردّ است چون خیار در مقابل مضیء عقد است یعنی می توانی برگردانی. ارش از کلمه خیار در نمی آید.

این اشکال سید ره به عقل قاصر ما به مرحوم شیخ ره وارد نیست. درست است که ظهور “خیار” در همین است و لکن چون خیار عیب، ارش هم در آن هست، این اطلاق مقامی است. اگر مقصود علامه ره فقط رد بود، باید می فرمود که «و سبق العیب لا یوجب خیارا و إن جاز له أخذ الأرش» ولی وقتی ذکر نکرد، متفاهم عرفی و اطلاق مقامی همینی است که شیخ ره فرموده. این که شیخ ره فرموده «و ظاهر فی سقوط الارش» به خاطر همین است. بله درست است. اصلا خیار ربطی به ارش ندارد. ظهور اولی خیار در همان ردّ است. اما با توجه به این که خیار عیب، یک عدل هم کنارش هست و آن جواز ارش است، اطلاق مقامی دارد. این یک نکته.

نکته دوم: شیخ اعظم ره می فرماید «رد جائز نیست ولی ارش می تواند بگیرد.» چرا؟ چون ظاهر روایات این است که بایستی حین الرد، معیوب باشد. شیء معیوب جواز رد دارد و این معیوب نیست. جای استصحاب هم نیست چون موضوع عوض شد. قبلا این شیء معیوب خیار داشت و الآن دیگر معیوب نیست. حداقلش اگر نگوییم موضوع، شیء معیوب است، احتمال دارد و روایت منصرف است از غیر این مورد و اطلاق ندارد. خب احتمال می دهیم که موضوع دوتا شده باشد و با احتمال تعدد موضوع، جای استصحاب نیست. مضافا به اشکالی که روز چهارشنبه عرض کردیم که اصل حالت سابقه اش یقینی نیست. دیدم مرحوم سید یزدی ره خیلی مجمل، اشاره به این اشکال کرده.

ولی مطالبه ارش هست. چرا؟ چون ارش، ربطی به خیار ندارد. وقتی که این معیب بود، ذمه مشغول می شود. ذمه این شخص مشغول بود به این ارش. شما می خواهید بگویید حالا که عیب بر طرف شده، ذمه هم فارق شده و ساقط شده. ذمه ای که مشغول بوده، برائتش دلیل می خواهد.

س: به استصحاب است؟

ج: نه استصحاب نمی خواهد. خود اطلاق. ذمه ای که مشغول است، در ارتکاز متشرعه و سیره عقلاء، بی خودی ساقط نمی شود.

س: می گوییم شاید اینجا هم ذمه به نحو مشروط به شرط متأخر باشد.

ج: احتمال هم بدهیم کافی است دیگر. … آن مشروط به شرط متأخر را هم که شیخ قبول ندارد.

س: دلیل بر ارش هم نداریم. یا اجماع است و یا روایت زراره. هیچ کدام اینجا را شامل نمی شود.

ج: شامل می شود. وقتی که شارع فرمود ذمه شما مشغول است…

س: اطلاقی نداریم.

ج: اگر اطلاق بخواهیم که دیگر احتیاجی به استصحاب و این دعواها نیست.

این فرمایش شیخ اعظم ره است.

بعضی ها به شیخ ره اشکال کرده اند. مرحوم آقای خوئی ره به شیخ ره اشکال کرده و فرموده ای کاش شیخ اعظم ره عکس می فرمود. می فرمود ارش ساقط می شود ولی خیار باقی است. چرا؟ به خاطر این که در واقع، خیار عیب، خیار غبن، یک چیز تعبدی نیست بلکه داخل در خیار شرط است. این شرط ضمنی در عقد است که اینی که از شما می خرم باید سالم و به قیمت بازار باشد. خب می گوید من این را از تو خریده بودم به شرط این که این عبد، کاتب باشد حالا این قبل از آن که من بفهمم، رفته نوار گوش داده و کتابت را یاد گرفته. – مثل این طلبه هایی که می روند نوار گوش می دهند و بیست می شوند. امتحان شورای مدیریتی که این همه بیست داشته باشد به چه درد می خورد؟ امتحان وقتی امتحان است که مثلا در صد هزار طلبه، در هر چهار سالی یک نفر بیست بشود.- خب شرط ارتکازی یعنی چه؟ می گوید من شرط ضمنی داشم. او می گوید که خب این عبد که الآن کاتب است. این می گوید که تو چه کار داری که الآن کاتب است؟ من به تو گفتم می خرم به شرط این که حین عقد کاتب باشد. اینجا هم می گوید به شرط این که حین عقد سالم باشد. ولی ارش، شرط ارتکازی نیست. ارش، تعبد شرعی است و ما باید دنبال دلیلش برویم. لذا مرحوم آقای خوئی ره فرموده لیت که عکس می کرد جناب شیخ ره.

بعد می فرماید و لکن نظر ما این است که هم ارش ساقط می شودو هم رد ساقط می شود. چرا؟ چون این صحیحه زراره که در باب 16 از ابواب خیار است می فرماید

23068 – وَ عَنْهُمْ‌ عَنْ‌ أَحْمَدَ بْنِ‌ مُحَمَّدٍ عَنِ‌ اَلْحُسَيْنِ‌ بْنِ‌ سَعِيدٍ عَنْ‌ فَضَالَةَ‌ عَنْ‌ مُوسَى بْنِ‌ بَكْرٍ عَنْ‌ زُرَارَةَ‌ عَنْ‌ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيْهِ‌ السَّلاَمُ‌ قَالَ‌: أَيُّمَا رَجُلٍ‌ اشْتَرَى شَيْئاً وَ بِهِ‌ عَيْبٌ‌ وَ عَوَارٌ لَمْ‌ يُتَبَرَّأْ إِلَيْهِ‌ وَ لَمْ‌ يُبَيَّنْ‌ لَهُ‌ فَأَحْدَثَ‌ فِيهِ‌ بَعْدَ مَا قَبَضَهُ‌ شَيْئاً ثُمَّ‌ عَلِمَ‌ بِذَلِكَ‌ الْعَوَارِ وَ بِذَلِكَ‌ الدَّاءِ‌ إِنَّهُ‌ يُمْضَى عَلَيْهِ‌ الْبَيْعُ‌ وَ يُرَدُّ عَلَيْهِ‌ بِقَدْرِ مَا نَقَصَ‌ مِنْ‌ ذَلِكَ‌ الدَّاءِ‌ وَ الْعَيْبِ‌ مِنْ‌ ثَمَنِ‌ ذَلِكَ‌ لَوْ لَمْ‌ يَكُنْ‌ بِهِ‌.

خب این مفهومش این می شود که ” أَيُّمَا رَجُلٍ‌ اشْتَرَى شَيْئاً وَ بِهِ‌ … فَلم یُحْدِث‌ فِيهِ‌ بَعْدَ مَا قَبَضَهُ‌ شَيْئاً ثُمَّ‌ عَلِمَ‌ … إِنَّهُ‌ لا يُمْضَى عَلَيْهِ‌ الْبَيْعُ‌ » یعنی حق رد دارد همان معیب را. آن حیوانی که عوار داشته.

بعضی ها به شیخ ره و به مثل آقای خوئی ره که قبول کرده، اشکال کرده اند که شما این که باید حین رد، عیب موجود باشد را از کجا در آوردید؟

می فرماید از کلمه “بذلک”

می گوید خب دارد که “علم بذلک العوار”. یعنی عیب سابق. نه این که الآن هم عیب باشد. “ذلک” مشیر است به عیب سابق. در کجای روایت هست که الآن هم معیب باشد؟ آنی که در روایت هست، عیب سابق است. لذا اطلاق دارد این روایت، ولو بعدا سالم شده باشد. لذا هم ارش است و هم جواز رد دارد.

عرض ما این است که این حرف درست نیست و حق با مرحوم آقای خوئی ره است. هم فرمایش شیخ ره ناتمام است و هم این حرف ناتمام است.

اما فرمایش شیخ ره ناتمام است چون جناب شیخ! درست است که ارش در ذمه است و ذمه ساقط نمی شود ولی ارش، کِی به ذمه می آید ؟ حین عقد که به ذمه نمی آید. ارش، تغریم است. فرق است بین لقطة و بین کسی که مال مردم را بدهکار بوده و الآن پیدایش نمی کند. در لقطة اگر به وظیفه ات عمل کردی، صدقه دادی، شما ضامن نیستی. وقتی صاحب مال آمد و گفت من قبول نمی کنم و بی خود صدقه دادی، آن وقت ذمه مشغول می شود. تغریم است. ارش هم جناب شیخ! تغریم است. یعنی وقتی که آمد گفت که می خواهم ارش بگیرم یا احداث عیبی در آن شده بود، حق رد نداشت، فقط جواز ارش داشت، وقتی که آمد مطالبه کرد ذمه مشغول می شود نه این که از اول ذمه مشغول بوده و الا اگر اینطور باشد که او چه فسخ بکند و چه فسخ نکند، ذمه از اول مشغول بوده. این حرف را چه کسی می زند؟ خب جناب شیخ ره شما می فرمایید ذمه ای که مشغول شد، چه کسی گفته ساقط می شود؟ دلیل می خواهد. می گوید بله، ما هم قبول داریم ولی اول شما ببین ذمه مشغول شده؟

پس فرمایش شیخ ره در ما نحن فیه درست نیست. اینجا یک روایت است. یا این روایت دلالت می کند که معیب باید حین الرد معیب باشد یا دلالت نمی کند. اگر دلالت نمی کند خب پس چرا رد را رد کردید؟ اگر دلالت می کند استدلالی که در ارش دارید غلط است.

اما این حرف هم که این “ذلک” مشیر است را ما قبول نداریم. درست است، ما نمی خواهیم بگوییم “بذلک العیب” چون کلمه “ذلک” دارد، معنایش این است که الآن باید معیب باشد. یک حرفی در ذهن من است که این حرف را باید پخت و ندیدم که کسی این حرف را بزند و خیلی هم در فقه مهم است. آن این است که اگر راوی می آید سوال می کند یا امام علیه السلام یک جمله ای می فرماید و یک قیدی که احتمال دخالت آن قید زیاد است و اذهان مشوش می شود، باید آن قید را ذکر بکند. مثلا طرف می آید از مرجع تقلید سوال می کند و می گوید بچه را آورده اند و زن ما شیرش داده ولی یک خط در میان. می گویند نه این محرم نمی شود. حالا بگویی این اطلاق دارد ولو این که ربیبه همین مرد هم باشد یعنی از زن دیگری باشد. می گویند نه، اگر چنین چیزی بود، سائل ذکر می کرد چون احتمال این که این در حکم دخیل باشد هست. بما این که این خیار عیب که ارش بگیر، یا رد بکن، به خطار این است که می خواهد شما در واقع متضرر نشوی، حالا اگر عیب برطرف شد، اینجا هم روایت شاملش بشود، این خلاف مرتکز است.

نظر آقای خوئی ره هم به همین است. به نظرم این کلام را در فرمایش سید یزدی ره یا آقای ایروانی ره دیدم. درست است که این ضرر وخسارت و این که می خواهد مشتری متضرر نشود، اینها حکمت است ولکن با توجه به این ارتکازی که در ذهن هست، اطلاق برای این روایت منعقد نمی شود. این اطلاقی که ما در اصول درست کرده ایم که مولی در مقام بیان است و قید نیاورده است … خیال می کند کار نظامی است که بشین و پاشو! این در سیره عقلاء، این بیان را وافی نمی بینند و می گویند توضیح می دادی. اگر نگوییم که در این روایت فرض شده که عیب باقی است، حداقلش این است که این روایت اطلاق ندارد و لذا هم ارش ساقط است و هم رد ساقط است و جای شبهه ندارد و حق با مرحوم علامه در تذکره است.

و منها التصرف بعد العلم بالعيب

مورد بعدی که مرحوم شیخ ره می فرماید ذکر کرده اند که خیار ساقط می شود جایی است که علم پیدا کرده که این معیب است و تصرف کرد. مرحوم ابن حمزه صاحب وسیله ره فرموده هم ارش ساقط است و هم رد ساقط است. چرا؟ می فرماید شاید به خاطر این باشد که وقتی که کسی تصرف می کند یعنی راضی به عیب است.

ان قلت: روایت ارش، فرضش این است که تصرف کرده ” فَأَحْدَثَ‌ فِيهِ‌ بَعْدَ مَا قَبَضَهُ‌ شَيْئاً”

شیخ ره می فرماید بله، ولی آن روایت تصرف کرده در زمان جهل به عیب. ولی الآن فرض ما تصرف در زمان علم به عیب است. کسی که تصرف می کند معنایش این است که راضی است.

بعضی ها اشکال کرده اند که رضای به مبیع نه رضای به عیب. به عیب که راضی نشده. می گوید ارشم را می گیرم. بله معلوم می شود که قصد رد ندارد.

لذا می فرماید اولی این بود که می فرمودند رضای به بیع و مبیع، مسقط ارش نیست. فقط مسقط جواز رد است.

خب این حرفها؛ حتی جناب شیخ! تصرف علامت رضای به بیع و مبیع هم نیست. چرا؟ الآن بچه اش خدانکرده مریض شده. ماشین را خریده و حق فسخ هم دارد. الآن آمبولانس پیدا نمی شود. می گوید خیار که فوری نیست. تصرف هم تا وقتی که برنگردانده ام، جائز است. سوار می شود بچه اش را می برد بیمارستان. این چه اشکالی دارد؟ این باید بداند که خیارش فوری است و باید بداند که تصرف ولو مستلزم عیب و حدثی نباشد، مسقط رد است، همه اینها را اگر بداند، این حرف درست است. ولی اگر نداند یا شک دارد یا یقین به خلاف دارد، کجا تصرف علامت رضای به بیع است؟! بنابراین این استدلالات که جناب شیخ ره فرموده ناقص است. اما این که تصرف بعد از علم به عیب آیا مسقط رد است؟ مسقط ارش است؟

و للکلام تتمة ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.