(جلسۀ 3)

مرحوم محقق اصفهانی در توضیح کلام مرحوم شیخ أعظم فرموده: این که بیع بالذت لازم است و هبه جایز است، مقصودش ذاتیِ باب کلیات خمس نیست، زیرا لزوم، حکم شرعی یا عقلی است و جنس و فصل برای بیع نیست. همچنین ذاتی باب برهان هم نیست چون ذاتی باب برهان مانند این که بگوییم (الانسان ممکنٌ) یعنی انسان بدون این که با شیء خارجی لحاظ شود، امکان از ذات و صمیم انسان انتزاع می‌شود و بر انسان حمل می‌شود، ولی (لزوم) که از شکم بیع در نمی آید، بلکه لزوم، یک حکم شرعی است که عقلاء یا شارع آن را جعل می‌کنند. پس مراد شیخ أعظم از (كونه حكماً شرعياً له أصلا وبالذات) این است که: بیع، اگر في حدّ نفسه نظر شود، شارع برایش لزوم جعل کرده است، و نیز هبه اگر في حدّ نفسه نظر شود و با شیء خارجی سنجیده نشود، شارع برایش جواز جعل کرده است. أما مثلاً بیعِ غبنی، وقتی این بیع با غبن سنجیده شود، شارع برای این بیع، حق خیار جعل کرده است، و اگر این بیع نسبت به مجلس سنجیده شود، شارع برایش خیار جعل کرده است.

این بهترین تفسیری است که از مرحوم محقق اصفهانی برای کلام مکاسب بیان شده است.

لکن این حرف غلط است.

می‌گوییم: شما می گویید وقتی بیع را في حدّ نفسه نگاه می‌کنیم، شارع برای بیع، لزوم جعل کرده است، أما ثبوت خیار مجلس در اول أزمنۀ إنعقاد بیع، یک حق خارجی است که قابل إنفکاک است. می‌گوییم: این حرف شما معنایش چیست، یعنی آیا شارع یک لزومی جعل کرده و در کنارش یک حق خیار هم جعل کرده است؟! یعنی آیا شارع فرموده که بیع لازم است ولی یک حق خارجی هم کنارش هست که در زمانی که مجلس بیع بهم نخورده، خیار دارد یا اگر غبن باشد، خیار دارد یا این که خیار رؤیت دارد یا خیار تأخیر ثمن دارد و … !!

می‌گوییم: این طور نیست، بلکه شارع برای بیع غبنی، لزوم جعل نکرده است، همچنین برای بیع حیوان تا سه روز، لزوم جعل نکرده است، و نیز بیع را تا قبل از زمان إنقضاء مجلس بیع، برایش لزوم جعل نکرده است و …

پس این حرف غلط است که بگوییم شارع اولاً و بالذات برای بیع، لزوم جعل کرده است.

أما حرفی که معقول و قابل گفتن هست این است که بگوییم: در سیرۀ عقلاء این طور نیست که همۀ معاملات را لازم بدانند، و اگر معامله ای را شک در لزومش داشته باشیم، این طور نیست که سیره آن را لازم بداند و اصلِ عقلائی نداریم، چون عقلاء یا عمل می‌کنند و یا عمل نمی‌کنند. أما در مورد شرعاً، چیزی غیر از عمومات معنا ندارد.

پس این بحث ها جا ندارد که بخواهیم اصل را معنا کنیم و مرحوم شیخ بفرماید منافات ندارد که اصل در معاملات و بیع، لزوم باشد ولی به خاطر امر خارجی، جایز باشد. مثل این می ماند که بگوییم اصل در أجسام، دایره است هرچند للقصر الخارجی، به شکل مستطیل و استوانه و مربع و … باشد.

این حرف ها درست نیست. اگر مراد از اصل، اصل شرعی باشد که مراد همان عمومات است، ولی اگر مراد سیرۀ عقلاء باشد، سیرۀ عقلاء در هر بیعی بر لزوم نیست و اصل به این معنا غلط است و دیگر توجیه کردن ندارد.

مرحوم فاضل تونی صاحب کتاب وافیه اشکال کرده و فرموده: این اصل درست نیست، (لأجل خیار المجلس)، و مرحوم شیخ به ایشان اشکال کرده که منافات ندارد که اصل بر لزوم باشد ولی للأمرٍ خارجی، خیار مجلس ثابت باشد. به مرحوم شیخ می‌گوییم: یعنی چه که می گویید اصل به این معنا باشد … .

پس در ما نحن فیه فقط باید سه معنا برای اصل را بررسی کنیم:

معنای اول: اگر غالب معاملات لازم باشد، آیا غلبه حجت است که بواسطۀ آن، معاملۀ مشکوک را هم بر غالب حمل کنیم؟

معنای دوم: آیا در اینجا عموماتی در کار هست یا نه؟

معنای سوم: استصحاب در کار هست یا نه؟

أما این که بناء عقلاء آیا در کار هست یا نه، این حرف غلط است که بگوییم بناء عقلاء بر این است که همۀ معاملات را لازم می‌دانند یا بگوییم بناء آن‌ها بر این است که همۀ بیع‌ها را لازم می دانند، زیرا عقلاء بیع غبنی را لازم نمی دانند. پس معنا ندارد که بخواهیم بناء عقلاءِ عامّی را ثابت کنیم. و هیچ وقت معنا ندارد که بگوییم به عموم بناء عقلاء تمسک می‌کنیم، بلکه بناء عقلاء و سیرۀ عقلاء یا هست که خاص هست و یا نیست. هیچ وقت سیرۀ عقلاء با یک دلیل لفظی، نسبت عام و خاص من وجه پیدا نمی‌کند، چون سیره یا هست و یا نیست، اگر هست که تخصیص و خاص است و اگر هم نیست که نیست. لذا اگر در لزوم معامله‌ای شک کنیم، نمی‌توانیم بگوییم اصلِ معاملات در نزد عقلاء بر لزوم است و این مورد مشکوک را بر این اصل حمل کنیم، بلکه می‌گوییم عقلاء که کتابچۀ قانون ندارند بلکه عملشان ملاک است، حالا در این معاملۀ مشکوک، یا عمل بر لزوم هست و یا نیست، اگر هست که طبق سیره است و اگر نیست که نیست، و دیگر چرا بخواهیم اصلی را تأسیس کنیم.

تأسیسِ اصلی که به درد ما می خورد، فقط استصحاب و فقط عمومات است و آن غلبۀ افراد اگر حجت باشد و حال آن که آن حرفِ غلبۀ افراد هم درست نیست.

أما گفتیم که مرحوم علامه در تذکره وقواعد یک جمله ای دارد که : (وإنما يخرج من الأصل لأمرين: ثبوت خيار أو ظهور عيب)

این کلام مرحوم علامه مورد مناقشه واقع شده که : ظهور عیب، خودش از مصادیق ثبوت خیار است و چرا به (ثبوت خیار) عطف شده است.

مرحوم محقق کرکی صاحب جامع المقاصد، این عبارت را این گونه توجیه کرده که فرموده: اینجا عطف خاص بر عام است، یعنی (ثبوت خیار) عام است و (ظهور عیب) خاص می‌باشد که تخصیص می‌شود.

اما مرحوم شیخ أعظم می‌فرماید این حرف غلط است. زیرا ظهور عیب، از اسباب خیار است، پس اگر می‌فرمود (ثبوت خیار أو خیار عیب) لهُ وجهٌ، ولی ظهور عیب که خیار نیست بلکه از اسباب خیار است. پس اینجا عطف مباین بر مباین است و وجهی ندارد و غلط است.

اما توجیهی که خود مرحوم شیخ برای این عبارت مرحوم علامه ذکر نموده این است که فرموده: ممکن است بگوییم که عیب، خودش في حدّ نفسه موجب تزلزل عقد می‌شود و عقد نسبت به جزئی از ثمن منفسخ می‌شود و جزئی از ثمن را بر می گرداند. پس یا به خاطر خیار است که کلّ عقد از بین می‌رود و یا به خاطر ظهور عیب است که بعضی از عقد و مجموع عقد از بین می‌رود. یعنی یک وقت هست که مجموع بما هو مجموع فسخ می‌شود، و یک وقت هست که جمیع فسخ می‌شود. حالا ثبوت خیار یعنی این که جمیع فسخ شده است، ولی ظهور عیب یعنی این که مجموع بما هو مجموع فسخ شده که جزئی از ثمن برگردانده می‌شود.

لکن مرحوم شیخ أعظم به این توجیه اشکال کرده و فرموده:

این در صورتی است که بگوییم أرش باید از ثمن باشد، که عامّه چنین می‌گویند، ولی فقهاء اصحاب إمامیه می‌فرمایند لازم نیست که أرش، از جزئی از ثمن باشد. پس أرش، فسخِ جزئی از ثمن نیست که اگر این طور باشد باید عینِ همان پول برگردانده شود و حال آن که اینطور نیست و می‌توان از پولِ دیگری، أرش را پرداخت.

أما اشکال دیگری که مرحوم ایروانی به این توجیه کرده این است که فرموده:

این توجیه به درد نمی خورد، زیرا ظهور عیب هم خودش ثبوت خیار است، حالا ثبوت خیار، مطلق و عام است، چه ثبوت خیار در جمیع بیع و عقد و چه در بعضش.

أما مرحوم علامه در تذکره این عبارت را به شکل دیگری بیان نموده و فرموده: (وإنما يخرج عن الأصل بأمرين : أحدهما : ثبوت الخيار لهما أو لأحدهما من غير نقص في أحد العوضين ، بل للتروي خاصة . والثاني : ظهور عيب في أحد العوضين) .

مرحوم شیخ می‌فرماید: این عبارت علامه در تذکره خوب است. زیرا تارةً ثبوت خیار برای بایع و مشتری یا برای یکی به جهت نقص و عیب نیست بلکه به جهت تروّی است که بخواهد فکر کند که ببیند که آیا این معامله به صلاحش هست یا نیست.

لذا عبارت علامه در قواعد را این طور معنا می‌کنیم : (ثبوت خیارٍ [للتروّي] أو ظهور عیبٍ [یعنی خیاری که به جهت ظهور عیب باشد]) .

لکن طبق فرمودۀ مرحوم شیخ أعظم، این توجیه هم نوعی تکلف در عبارت قواعد می‌باشد، چون عبارت قواعد این است که بطور مطلق می‌فرماید: (ثبوت خیار) و نفرموده (ثبوت خیار لا لنقصٍ في العوضین). علاوه بر این که این توجیه، درست هم نیست، چون خود علامه در تذکره وقتی که خیارات را ذکر کرده، هفت خیار را در همان فصل اول ذکر کرده که یکی از آن خیارات را خیار عیب قرار داده است.

لذا مرحوم شیخ أعظم برای کلام مرحوم علامه در قواعد، توجیهی درست نکرده است.

أما مرحوم آقای نائینی در توجیه کلام مرحوم علامه در قواعد می‌فرماید:

در سیرۀ عقلاء یا در شریعت، دو تا اصل وجود دارد، اصل اول این است که حق نداری معامله را بهم بزنی، و اصل دوم این است که مشتری از بایع و بایع از مشتری نمی تواند مازاد بر آن مبلغی که قرار گذاشته اند پولی دریافت کنند. حالا مرحوم علامه فرموده از این دو تا اصل خارج نمی شویم مگر در دو مورد، یکی ثبوت خیار که با ثبوت خیار از اصل اول خارج می‌شویم و با ظهور عیب از اصل دوم خارج می‌شویم که اگر ظهور عیب باشد، می‌تواند یک پول مازاد بگیرد.

مرحوم آقای خوئی فرموده: این توجیهِ آقای نائینی، توجیهٌ وجیهٌ.

لکن می‌گوییم: معلوم نیست که مرحوم علامه در ذهنش چنین بوده باشد. چون ظاهر کلامه علامه از اصل این است که یک اصل مراد است نه دو تا اصل، و حال آن که مرحوم آقای نائینی دو تا اصل درست نمود. علاوه بر این که دو تا اصل هم فایده ندارد چون ظهور عیب، همیشه أرش نمی آورد بلکه ظهور عیب در جایی أرش می‌آورد که عین از بین رفته باشد، ولی اگر عین باقی باشد، می‌تواند معامله را فسخ کند.

لکن اگر بخواهیم کلام علامه; را توجیه کنیم، توجیهی بهتر از توجیه آقای نائینی; پیدا نمی‌شود.

   حالا آیا ما چنین اصلی داریم یا نداریم. یعنی اگر شک کردیم که معامله ای آیا لازم هست یا جایز، آیا اصلی داریم که عند الشک، به آن اصل تمسک کنیم و بگوییم اصل در معاملات لزوم است، یا چنین اصلی نداریم؟

بعضی‌ها استصحاب را قبول کرده‌اند. لکن بعضی دیگر مثل مرحوم ایروانی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند:

استصحاب در همۀ معاملات جاری نمی‌شود، مثلاً در عقد جعاله یا در عقد سبق و رمایه استصحاب جاری نمی‌شود، چون استصحاب در این نوع معامله ‌‌‌می‌خواهد بگوید این پولی که مسابقه گذاشتید، بر ملک مالک باقی است. استصحاب در بیع و در اجاره خوب است چون در بیع، به مجرد إنعقاد بیع، ثمن ملک بایع شده و مثمن ملک مشتری می‌شود و اگر فسخ کنیم، شک می‌کنیم که آیا ثمن به ملک مشتری و مثمن به ملک بایع بر می‌گردد یا نه که استصحاب می‌گوید ثمن بر ملک بایع باقی است و مثمن بر ملک مشتری باقی است. ولی در عقد سبق و رمایه، هنوز مسابقه انجام نشده و فقط عقد مسابقه بسته شده است، حالا در اینجا چه چیزی را می خواهید استصحاب کنید. همچنین در عقد جعاله، اگر کسی بگوید هرکس کتاب مرا پیدا کند 5 هزار تومان به او می‌دهم و بعد پشیمان شد و گفت این عقد جعاله را فسخ کردم، در اینجا قبل از عمل، چه چیزی را می‌خواهید استصحابِ بکنید. اینجا استصحابِ تعلیقی می‌شود نه تنجیزی، چون می‌گوید اگر من فسخ نمی کردم و او مسابقه می‌داد و می برد، پول مال او بود، ولی الآن که فسخ کردم، نمی‌دانم اگر مسابقه بده و ببرد آیا پول مال او می‌شود یا نمی‌شود، که استصحاب در اینجا، استصحاب تعلیقی می‌شود.

اما مرحوم آقای ایروانی دو جواب از این اشکال بیان نموده و فرموده:

اولاً: همان اثر تعلیقی برای جریان استصحاب کافیست و ما آن اثر تعلیقی را استصحاب می‌کنیم و اثر تنجیزی نمی خواهیم. مثلاً شخصی عقد جعاله را إنشاء کرده که هرکس کتاب مرا پیدا کند، 5 هزار تومان به او می‌دهم، و قبل از آن که عامل، کتاب را پیدا کند، این عقد را فسخ کرد. در اینجا می‌گوییم اگر قبل از فسخ، عامل کتاب را پیدا می‌کرد، 5 هزار تومان را مالک ‌می‌شد و الآن نمی‌دانیم که اگر پیدا کند، آیا 5 هزار تومان را مالک می‌شود یا نه، در اینجا این اثر تعلیقی را استصحاب می‌کنیم.

ثانیاً: ما صحت عقد و بقاء عقد را استصحاب می‌کنیم نه اثر را. مثلاً شما یک عقد سبق و رمایه یا یک عقد جعاله کردی و نمی‌دانی که با فسخ، آیا این عقد منفسخ شده و از بین رفته یا نه که استصحاب می‌گوید عقد باقیست و به این عقد وفا بکن. پس در اینجا استصحاب موضوع می‌کنیم و می‌گوییم بیع باقیست و عقد جعاله باقیست. مانند این که این خمر را نمی‌دانم آیا خلّ شد یا نشد، که استصحاب بقاء خمریة جاری می‌کنم. حالا در ما نحن فیه هم استصحاب بقاء عقد جعاله جاری می‌کنم که وقتی این استصحاب جاری شد، آن وقت (أوفوا بالعقود) یا آن دلیل جعاله، شاملش می‌شود.

بعضی‌ها در مقام مناقشه به این استصحاب گفته‌اند: عقد استمرار ندارد و آنی است، یعنی بایع می‌گوید (بعت) و مشتری می‌گوید (قبلت، اشتریت)، پس بقاء در عقد معنا ندارد.

ولی این مناقشه درست نیست، زیرا عقد یک امر اعتباری است و در واقع مانند عکس برداری است که عکس در واقع همان سایه است، یعنی وقتی شما از جایی عبور می‌کنید، سایۀ شما آنجا می افتد و بعد از بین می‌رود و در عکس برداری یک موادی استعمال می‌کنند که این سایه باقی می‌ماند، لذا شما عبور می‌کنید ولی آن سایه باقی می‌ماند. حالا در عقد هم عقلاء می‌گویند اگر کسی (بعت) گفت و مشتری هم (قبلت) یا (اشتریت) گفت، ما این (بعت) و (اشتریت) را به عنوان عقد اعتبار می‌کنیم تا وقتی که فسخ کنند یا تا أبد. مثل زوجیت که وقتی عقد نکاح در یک لحظه خوانده شود، این زوجیت تا أبد اعتبار می‌شود و این طور نیست که بعد از آن لحظه از بین برود.

حالا بعد از فسخ، نمی‌دانیم که این عقدی که اعتبار شده آیا باقیست یا باقی نیست که در اینجا استصحاب بقاء عقد جاری می‌کنیم.

   لکن در مقام مناقشه به این دو جوابِ مرحوم ایروانی می‌گوییم:

أولاً: استصحاب تعلیقی را ما قبول داریم، ولی در جایی قبول داریم که در لسان شرع، حکم به شکل معلّق بار شود. مانند (العنب إذا غلی یحرم) که خود شارع حکم را در اینجا معلق ذکر فرموده. که در اینجا ما استصحاب تعلیقی را قبول داریم خلافاً للسید الخوئی; و بعضی از شاگردانشان. ولی اگر در جایی آن اثر تعلیقی در خطاب، تعلیقاً ذکر نشده باشد، اینجا استصحاب معنا ندارد. مثلاً ما در یک خطاب شرعی چنین نداریم که در عقد جعاله اگر کسی عمل کرد، آن جُعل را مالک می‌شود یعنی شارع به شکل تعلیقی نفرموده (العامل إذا عمل یملک الجُعلَ). بله اگر کسی عمل کرد می‌گوییم آن جُعل را مالک می‌شود و لکن در لسان جَعل، تعلیقاً جعل نشده است.

پس جناب آقای ایروانی! چون جعاله به نحو قضیۀ شرطیه و به نحو تعلیق در لسان شریعت وارد نشده، لذا استصحاب تعلیقی در آن حجت نمی‌باشد و این اثر تعلیقی قابل استصحاب نیست.

ثانیاً: استصحاب بقاء عقد هم جاری نیست. زیرا وقتی بیع فسخ شد، دیگر استصحاب بقاء عقدِ بیع و استصحاب صحت بیع معنا ندارد، چون صحت یعنی ترتیب اثر دادن، ولی وقتی بیع فسخ شد و ترتیب اثر داده نشد، دیگر بقاء صحت معنا ندارد. پس استصحاب بقاء صحت بیع و بقاء عقد در اینجا معنا ندارد.

علاوه بر این که این استصحاب، استصحاب در شبهات مفهومیه است. چون سؤال می‌کنیم: این کسی که عقد جعاله یا عقد بیع کرده، وقتی که فسخ می‌کند، آیا بعد از فسخ، عرفاً بیع و جعاله می‌گویند یا نمی‌گویند ؟ اگر بگویید بعد از فسخ، عرفاً بیع می‌گویند، پس در این صورت می‌گوییم که استصحاب بقاء بیع معنا ندارد چون یقین داریم که الآن بیع باقیست، ولی اگر بگویید بعد از فسخ، عرفاً بیع نمی‌گویند، پس در این صورت هم استصحاب بقاء بیع معنا ندارد چون قطع داریم که بعد از فسخ، بیع نمی‌گویند. أما اگر بگویید بعد از فسخ، شک دارم که آیا بیع می‌گویند یا نمی‌گویند، در این صورت می‌گوییم که اینجا شبهۀ مفهومیه می‌شود و استصحاب در شبهات مفهومیه جاری نمی‌شود، بلکه استصحاب مربوط به شبهات خارجیه است. یعنی یک وقت هست که نمی‌دانم این عقد در خارج آیا فسخ شده یا نه، که در این صورت استصحاب می‌گوید فسخ نشده و باقیست، ولی اگر یقین دارم که فسخ شده، لکن نمی‌دانم این فسخ آیا نافذ است یا نافذ نیست، در این صورت استصحاب بقاء عقد معنا ندارد.

پس جناب آقای ایروانی! این استصحاب، استصحاب در شبهات مفهومیه است و جاری نمی‌شود. و از مرحوم شیخ أعظم تعجب است که با وجود دقت و درایتِ بسیاری که دارد، لکن در اینجا متوجه این نکته نشده است که استصحاب در همه جا کارساز نیست.