بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۲۹ (سه شنبه ۴/۹/۱۳۹۹)

مرحوم شیخ اعظم ره فرمود یکی از مسقطات، تصرف مخرج از ملک است که عرض کردیم مرحوم آقای ایروانی ره فرموده بهتر این بود که شیخ می فرمود تلف حالا یا حقیقی یا حکمی.

اگر دلیل ما لا ضرر باشد، شیخ ره سه تا اشکال کرده بود که لا ضرر، خیار بعد از تلف را اثبات نمی کند.

یک اشکال این بود که قدر متیقن از لا ضرر، جواز ردّ عین است. «فإذا امتنع ردها فلا دليل على جواز فسخ العقد» یک دلیلش این است که اصلا لا ضرر دلالت بر خیار نمی کند بلکه لا ضرر مفادش این است که جائز است رد عین. خوب وقتی که عین تلف شد، دیگر جواز رد عین معنا ندارد.

اشکال دوم این است که «و تضرر المغبون من جهة زيادة الثمن معارض بتضرر الغابن بقبول البدل» معارض است با تضرر غابن از این که ملزم است بدل را بدهد. تعارض ضررین. این اشکال دوم است.

اشکال سوم این است که اخراج مغبون عین را، وقتی مغبون این عین را از ملکش خارج می کند، اقدام بر ضرر و التزام بر ضرر است.

این سه تا وجه بود برای عدم جریان لا ضرر.

منتها این وجه سوم در صورت تلف حکمی می آید نه در صورت تلف حقیقی چون این که تلف نکرده عمدا تا شما بگویید که اقدام بر ضرر کرده ولی آن دو وجه دیگرش می آید.

این وجه اولش که چرا شیخ می فرماید ممکن است توجیه کنیم و بگوییم مستفاد از لا ضرر خیار نیست بلکه مستفاد از لا ضرر جواز رد عین است؟ این را اصلا شیخ متعرض نمی شود نه توجیهش را و نه جوابش را. فقط جوابی که نقل می کند از مرحوم شهید، بیشتر همان تعارض ضررین را نظر دارد که جواب بدهد. این قدر متیقن را نه اصلا توضیح داده و نه جوابی داده.

در شرح ها هم مرحوم حاج آقا رضا همدانی ره و مرحوم سید یزدی ره اصلا متعرض این نکته نشده اند که این قدر متیقن چیست؟

دو توجیه در کلام مرحوم امام هست در کتاب البیع که آن دو توجیه را نقل بکنیم. یک توجیه را میفرماید شاید نظر شیخ ره به همین توجیه باشد.

توجیهی که ایشان در کتاب بیع ذکر می کند، یکیش که خیلی راحت است این است که می فرماید لا ضرر در واقع به اطلاقش نمی شود اخذ کرد. فقط باید به مقدار قدر متیقن اخذ کرد. چرا نمی شود به اطلاقش اخذ کرد؟ چون اطلاقش لازم می آید تخصیص اکثر که مستهجن است.

ان قلت: آن مواردی که به اسم تخصیص اکثر شده را جواب داده اند مثل خمس و زکاة و جهاد و مثل موارد دیگر..

قلت: بله جواب داده اند ولی آن جوابها ناتمام است و لذا قدر متیقن این است که در صورتی که عین موجود است، لا ضرر می گوید تو حق رد داری.

خود عبارت شیخ اعظم هم در واقع یک ابهامی دارد چون می فرماید «و يمكن أن يوجه بأن حديث نفي الضرر لم يدل على الخيار بل المتيقن منه جواز رد العين المغبون فيها» این یعنی چه؟ یعنی اصلا خیار را اثبات نمی کند و فقط جواز حکمی را اثبات می کند که در بعضی از کلمات به این مطلب تصریح شده؟ یا نه خیار را ثابت می کند منتها فقط در صورتی که عین موجود باشد. ظاهر عبارت این است که نه اصلا خیار را ثابت نمی کند. فقط جواز رد حکمی است. ولی خوب اگر این باشد تالی فاسدهایی دارد که پس با اسقاط ساقط نمی شود و قابل انتقال نیست و ارث برده نمی شود و هکذا. لذا معلوم نیست که چیست؟

و امام ره هم در این جهت، خوب قدر متیقن چیست؟ قدر متیقن، خیار در صورت وجود عین؟ یا نه قدر متیقن، جواز حکمی است. این که شما می فرمایید ظاهرا نظر شیخ ره به همین است این ناتمام است. چون اگر نظر شیخ به این باشد یعنی در ما نحن فیه خیار را ثابت می کند یا جواز حکمی را؟ اولا شیخ که قبول ندارد چون شیخ این را به عنوان یمکن می فرماید و بعد هم کلام شهید ره در لمعه را مستحسن می شمرد و خودش هم در لاضرر اشکال ندارد که تخصیص اکثر لازم می آید و اشکالاتی که در لاضرر کرد، هیچ کدامش مربوط به این جهت نبود.

توجیه دومی که ایشان می کند، – به اسم توجیه دوم نیست به عنوان اشکال بر لا ضرر است که – اگر دلیل ما بر خیار لا ضرر باشد ما نمی توانیم به وسیله لا ضرر، خیار را اثبات کنیم حتی بعد از تلف عین چون اوفوا بالعقود اگر گفتیم حکم تکلیفی است، وفا کند به عقد. وفا کند به عقد یعنی چه؟ یعنی وقتی عین را تحویل دادی دیگر برنگرد و عین را پس نگیر. ثمن را ندهی و بگویی مثمن را بده یا مثمن را بیاندازی و بگویی ثمن را بده. این حکم تکلیفی است و وقتی حکم تکلیفی شد، لا ضرر حکم تکلیفی را بر می دارد. می گوید اینجا وفاء به عقد نیست در آن اول، آن دوم، آن سوم … تا عین موجود است، اوفوا بالعقود معنا ندارد . وجوب تکلیفی است. اما اگر عین از بین رفت وجوب تکلیفی معنا ندارد. که بگوید نرو عینت را پس بگیر. عینی نیست که بگویند نرو عینت را پس بگیر. خوب وقتی وجوب تکلیفی نبود لا ضرر معنا ندارد. چون لا ضرر یعنی وجوب تکلیفی باشد و آن وجوب تکلیفی را لا ضرر بردارد. خوب در صورتی که عین تلف شده ، وجوب تکلیفی و وجوب وفائی نیست تا بگویید لا ضرر بر می دارد.

ایشان اینطور می فرماید اگر کسی اشکال کند که اوفوا بالعقود چطوری که اگر در مثلا در نذر و در اجاره اعمال، تکلیفا باید به عقدش وفا کند، اینجا هم وجوب تکلیفی دارد.

بعد به این مطلب دوتا اشکال میکند:

اشکال اول این است که اوفوا بالعقود ارشاد به لزوم است و حکم تکلیفی نیست به خاطر این که اگر حکم تکلیفی باشد وقتی که مالی را فروخت، بعد تحویل نداد یا رفت پس گرفت، دوتا گناه کرده. یکی این که غصب کرده و تصرف در مال غیر کرده و یک گناهش این است که وفاء به عقد نکرده. می شود دوتا گناه. کسی ملتزم می شود به دوتا گناه؟ نه. کسی که چیزی را فروخته و تحویل نمی دهد یا می رود باز پس می گیرد یک گناه بیشتر نکرده و آن هم غصب است. گناه دوم نکرده.

اشکال دومی که می کند این است که بر فرض که ما هم بگوییم وجوب تکلیفی دیگر اینطور نیست که آن به آن وجوب وفاء باشد.همان لحظه اول است. آن به آن نیست تا شما بگویی لا ضرر می خواهد بقاء آن به آن را بر دارد. نه. خوب وقتی که آن اول را، آن حدوث را ، وجوب را برداشت خیار می آید. بعد عقدی که جائز شده دوباره تبدیل بشود به عقد لازم دلیل می خواهد. عقدی که وجوب وفایش برداشته شده دوباره بخواهد تبدیل بشود به عقد لازم که خیار از بین برود، دلیل می خواهد. بنابراین لا ضرر از این جهت اشکالی ندارد.

این هم یک توجیهی است که توجیهی بدی نیست برای کلام شیخ انصاری ره.

ولی این حرف خودش ناتمام است به خاطر این که در ما نحن فیه، اوفوا بالعقود اگر وجوب تکلیفی هم باشد، چه اشکال دارد؟ بعد از تلف عین، باز هم وجوب وفا هست.

می گوید وجوب وفاء یعنی چه؟

می گوید یعنی نرو بگو مال من را پس بده. اگر مال از بین رفته بدلش را بده. مطالبه بدل نکن. ربطی به مطالبه عین ندارد. مطالبه بدل نکن چون اوفوا بالعقود، امضاء همان سیره عقلاست. این باز معنا دارد. مطالبه بدل نکن.

باز لا ضرر می گوید نه، می توانی مطالبه بدل کنی. وفاء را بر می دارد. لذا این توجیه هم توجیه ناتمامی است. ولی این «بل المتیقن» یک حرف دلچسبی که چرا شیخ ره می فرماید متیقن این است و چرا اثبات خیار نمی کند؟ اگر می فرمود که متیقن این است که لا ضرر اثبات خیار نمی کند، بطلان عقد را می فهماند، این خوب بود. منتها بطلان عقد نمی گوید چون می گوید جواز عقد. اگر عقد باطل باشد باید قطعا برگرداند.

مگر این که یک توجیه دلچسبی که بهتر از این توجیهاتی که عرض کردیم از کلام مرحوم امام، این است که لا ضرر، صحت را برمی دارد.

کسی بگوید صحت را بردارد خلاف امتنان است.

می گوییم لا ضرر لزوم را بر می دارد. لزوم را بر می دارد یعنی جواز رد. یعنی حکم را می کند عقد جائز. نه این که خیار را. خوب عقد جائز، تا وقتی جائز است که عین موجود باشد. وقتی که عین از بین رفت، دیگر معنا ندارد که بگوییم عقد جائز است. چون ما عقد جائزی نداریم که بعد از بین رفتن، طرف بتواند برود بدل را بگیرد. به نظر من اگر کسی بخواهد توجیهی کند که بهتر از توجیهاتی باشد که در کلام امام هست، همین توجیه است که بل المتیقن، لا ضرر اثبات خیار نمی کند. لا ضرر صحت را بر می دارد. کسی بگوید صحت، خلاف امتنان است. می گوید لا ضرر لزوم را بر می دارد و فقط جواز حکمی را اثبات می کند. این مطلبی بود که تذکر دادیم.

یک نکته هم دیروز عرض کردیم که ایشان که می فرماید خیار ، در بیع، انتقال ملک انشائی است و در صورتی که عین از بین برود این ملک انشائی را می تواند برگرداند. خوب این حرف دو اشکال دارد. جوابی که ایشان داده از آن استدلال، چون استدلال این بود که فسخ مادامی که عین موجود است معنا دارد. عین که از بین رفت فسخ معنا ندارد چون فسخ یعنی حل عقد. یعنی گره ای که زده بود را برگرداند. عقد عین را منتقل کرده. مبیع را به مشتری و ثمن را به بایع. حالا می خواهید این را حل کنید یعنی مبیع بر گردد به ملک بایع و ثمن برگردد به ملک مشتری. خوب وقتی مبیع از بین رفته، چه چیز بر گردد؟

نگویید آخر حقیقت فسخ، حل عقد است. عقد هم که باقی است. عین از بین رفته.

می گوید بله عقد باقی است ولی باید عقلا امکان حل باشد تا بگوییم حلش میکنم. وقتی عین موجود نیست، امکان حل نیست.

ایشان می خواست از این اشکال جواب دهد که ملک انشائی، می تواند الآن هم این ملک انشائی را برگرداند

ما عرض کردیم که ما این ملک انشائی را نفهمیدیم. چون ما یک تملیک نزد متعاقدین داریم و یک تملیک در نزد عقلا داریم و یک تملیک در نزد شارع داریم. بیع فضولی، بیع غاصب، بیعٌ عرفا حقیقتا بیع است ولی بیع فاسد است. این یعنی این که متعاقدین تملیک کرده اند ولی شارع قبول نکرده. عقلا قبول نمی کنند مادامی که مالک اجازه ندهد. این که تا مادامی که مالک اجازه ندهد، بیع فضولی را قبول نمی کنند، اگر می توانند معدوم را اعتبار کنند، بر گردانند متعاقدین، خوب شارع هم می تواند برگرداند، عقلا هم می توانند. اگر نمی توانند که نمی توانند. که ما عرض کردیم که اعتبار خفیف المؤنه است و فرض است و فرض محال که محال نیست.

اشکال دیگری که امروز می کنیم این است که اصلا با کلمه فسخ چه کار دارید؟ مگر ما در روایت داریم که کسی که مغبون شده، حق فسخ دارد و می تواند فسخ کند که شما بگویید کلمه فسخ ظهورش این است؟ خیار غبن، دلیلش سیره عقلاست. شرط ارتکازی است. خوب عقلا می گویید اگر عین تلف شد، شما فسخ کردی ، ما حکم نمی کنیم که عین به ملک شما بر می گردد تا بگویید معدوم که نمی تواند بگردد. حکم می کنیم که بدل عین می شود ملک شما. می گویید به این که فسخ نمی گویند. می گوییم خوب نگویند. مگر ما در لفظ فسخ گیر داریم. می گوید آخر شما می گویید اگر فسخ کرد. می گوییم بازی با الفاظ که نیست. اگر پشیمان شد. خوب این چه اشکالی دارد؟ این محذوری ندارد. این حرفی که شما می زنید بر فرض درست باشد مال جایی است که روایتی باشد، فسخ باشد، به ظهور کلمه فسخ تمسک کنیم که اینها بلا وجه است. بعد هم گفتیم تملیک معدوم عقلاً محال نیست. بله تملیک معدوم، چیزی که نیست بخواهد ملک بشود، این دلیل ندارد یا دلیل بر بطلان دارد. لذا چرا مطلب را به اینجاها برده اند ما متوجه نشدیم.

این نسبت به تلف حقیقی که در تلف حقیقی هیچ محذور ثبوتی و عقلی برای خیار نیست. غایة الامر ما عرض کردیم که چون دلیل خیار غبن سیره عقلاست و سیره باید در زمان امام علیه السلام باشد، سیره عقلا محرز نیست کما ذکرنا.

اما اگر این تلف حکمی شد، خوب تلف حکمی دو قسم است:

یک وقت هست تلفی است که اصلا قابل برگشت نیست ولو به اقاله ولو به بیع جدید. ولو به تملیک جدید. هیچ قابل برگشت نیست مثل عبدی که عتقش می کند یا مالی که خریده بوده را وقف کرده و امثال ذلک که اصلا نمی تواند برگرداند.

یک وقت هست این تلف تعبدی و حکمی نقل شده به دیگران به عقد لازم ولی قابل برگشت است به اقاله، به تملیک جدید، مثل این که این آقا فروخته یا هبه کرده به ذی رحم یا هبه معوضه بوده یا معامله لازم دیگری.

یک وقت هست تلف حکمی یعنی نقل داده شده این ملک به دیگران به نقل جائز نه به نقل لازم مثل این که هبه کرده و عین موجود است و می تواند برگردد یا فروخته ولی در آن بیع خودش خیار گذاشته و می تواند برگردد. خوب در این موارد چه کار کنیم؟ آیا خیار هست یا خیار نیست؟

گفته اند بله خیار هست. خوب عین که تلف شده! گفته اند اگر تلف شده، بدلش را اگر مثلی است مثلش را می گیرد و اگر قیمی است قیمتش را می گیرد.

بعضی هم گفته اند که نه لاضرر همانطور که معامله اولی را که ضرر کرده از بین می برد، معامله دومی را هم از بین می برد.

گفتیم این حرف که غلط است یعنی چه معامله دومی را؟ معامله دومی که ضرری نیست. کسی که ضرر نکرده. آن شخص هم که اجنبی است و به او کاری ندارد.

منتها عرض کردیم که ما که قبول نداریم لا ضرر مفید خیار باشد. لا ضرر اصلا افاده خیار نمی کند و وقتی که قبول نداریم، دلیل ما در خیار چیست؟ آن شرط ارتکازی که گفتیم لب شرط ارتکازی هم به سیره عقلا بر می گردد. یا سیره عقلا در اینجا هست یا سیره عقلا در اینجا نیست. اگر سیره عقلا در اینجا هست، خیار دارد، می تواند رجوع کند و بدل بدهد و مثلی بود مثلش را می دهد و قیمی بود، قیمتش را می دهد. چه محذوری دارد؟

منتها همانطور که در تلف حقیقی عرض کردیم، چطوری که در تلف حقیقی سیره محرز نیست در تلف حکمی و تعبدی هم سیره محرز نیست. کجا بوده در زمان امام علیه السلام که کسی عینی را فروخته یا به عقد لازمی مثلا به عتق رغبه ای از ملکش خارج کرده ، حالا بگوید من مغبون شد، بعد بگوید من حق فسخ دارم و فسخ کند و پولش را بگیرد و امام علیه السلام ردع نفرماید، اینها دون اثباته خرط القتاد. اینها علم غیب می خواهد. مخصوصا آنجائی که درست است که این وقتی که خریده، مغبون شده و گران خریده ولی بعد آمده به قیمت گران تری جنس را فروخته چون بعد قیمت سوقیه بالا رفته یا اگر هم بالا نرفته آن آقا اقدام کرده خریده، علم به غبن داشته خریده. یا نه علم به غبن هم نداشته خریده ولی الآن نمی خواهد فسخ کند. خیارش را اسقاط کرده. به هر جهت این پول اضافه گرفته. با این که پول اضافه گرفته، بگوید معامله قبلی را می خواهم فسخ کنم، پول اضافه من را بده. این در سیره عقلا در زمان امام علیه السلام محرز نیست و نمی توانیم این حرفها را بزنیم و دلیلی هم غیر از سیره نیست. اجماع هم در مقام نیست چون از محقق به این طرف، شیخ می فرماید می گویند خیار با تلف ساقط می شود.

بعد شیخ ره می فرماید مقتضای دلیل مشهور این است که فرقی نیست در مغبون متصرف، بین بایع و مشتری. بایع مغبون باشد یا مشتری مغبون باشد. مرحوم شیخ می فرماید علامه در تحریر تصریح کرده به «بثبوت الخيار للمغبون بائعا كان أو مشتريا» بعد فرموده «و لا يسقط الخيار بالتصرف مع إمكان الرد» خوب این که فرموده «و لا يسقط الخيار بالتصرف مع إمكان الرد» اطلاق دارد که اگر امکان رد نبود. حالا اگر امکان رد نباشد چه نقل لازم داده بشود و چه فک ملک باشد مثل عتق و بین مانع از رد. یک وقت هست که مانع از رد است مثل این که امه ای را خریده و بعد این امه، مستولده شده. خوب امه ای که ام ولد شده نمی شود ردش کرد. ام ولد شده. خوب فرقی نمی کند. بلکه تلف حقیقی را هم می گیرد. کلام علامه در تحریر مطلق است و لکن می فرماید جماعتی تخصیص داده اند گفته اند نه، این مغبون خیار دارد «و لا يسقط الخيار بالتصرف مع إمكان الرد» مختص به مشتری است.

شیخ می فرماید اینهائی که گفته اند این خیار غبن که امکان رد نیست، تلف شده، خیار باقی است، یا ساقط می شود؟ چرا گفته اند مختص مشتری؟ یک وقت هست به عنوان مثال گفته اند چون معمولا مشتری ضرر می کند چون نوعا بایع بیشتر خبر دارد. به عنوان مثال است. اما اگر واقعا مقصودشان این است که نظر ما این است که فقط مشتری خیارش ساقط می شود ولی بایع خیارش ساقط نمی شود.

اگر کسی این را بگوید می فرماید «لا یعرف له وجه» چه فرقی می کند که ما بگوییم مشتری با تلف، خیارش ساقط می شود ولی بایع، خیارش ساقط نمی شود. شیخ می فرماید مگر این که اینطور توجیه کنیم و بگوییم مقتضای لا ضرر این است که عموم خیار هست تلف بشود یا نشود. از این لا ضرر باید قدر متیقن را خارج کنیم. قدر متیقن که مورد اجماع است مشتری است. اما بایع خیارش با تلف ساقط بشود اجماعی نیست. یعنی توجیه کنیم به این که به این جهت که اطلاق لا ضرر، اقتضاء می کند ثبوت خیار را حتی در ظرفی که تلف شده عین. بعد قدر متیقن از خروجش از تحت لا ضرر که مورد اجماع است، مشتری است اما غیر مشتری، قدر متیقن نیست. این توجیه را شیخ ره کرده.

تأمل بفرمایید و للکلام تتمة ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.