بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۱۹۷ (شنبه ۷/۱/۱۴۰۰)

القول في مسقطات هذا الخيار

کلام در مسقطات خیار عیب بود.

مرحوم شیخ اعظم رحمت الله علیه می فرماید این مسقطات را در سه بخش: یکی مسقطات ردّ تنها، یکی مسقطات ارش تنها و یکی هم مسقطات رد و ارش، هر سه تا باهم دیگر.

بعد می فرماید «مسألة يسقط الردّ خاصّةً‌ بأُمور:»

أحدها: التصريح بالتزام العقد و إسقاط الردّ و اختيار الأرش

یکی این که تصریح بکند که من ملتزم می شوم به عقد و رد را اسقاط می کنم و ارش میگیرم.

بعد می فرماید «و لو أطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الأرش، و لو أسقط الخيار فلا يبعد سقوطه.» اگر بگوید من ملتزم به عقد می شوم. نگوید که من ملتزم به عقد می شوم و ارش میگیرم. این ارش می گیرم را ذر نکند. فقط بگوید من ملتزم به عقد می شوم، ارش ساقط می‌شود یا ساقط نمی شود؟ فرموده اینجا ارش ساقط می شود اما اگر بگوید خیارم را ساقط کردم، بعید نیست که این ارش ساقط می شود.

خوب دلیل بر اینکه اگر گفت ملتزم به عقد می شوم و رد را اسقاط می‌کنم، اینکه رد ساقط می‌شود و خیار ندارد، دلیلش چیست؟ خوب اینجا دلیل را چند وجه میشود ذکر کرد:

یک وجه این است که وقتی که کسی گفت تصرف در مبیع، مسقط خیار عیب است، رد را ساقط می‌کند چون دلالت می‌کند بر رضای به عقد و التزام به عقد. خوب وقتی که تصرف چون دال بر رضا و التزام به عقد است خیار را ساقط می‌کند، از نص استفاده شد، آن به قول آقای ایروانی به فحوای خطاب دلالت می کند که وقتی کسی بگوید ملتزم شدم یا اسقاط کردم ردم را، خوب این قطعاً ساقط می شود. این یک وجه.

حالا اگر کسی در این وجه مناقصه کرد گفت من قبول ندارم چون آن روایت مال خیار حیوان است و در غیر خیارحیوان من قبول ندارم، دلیل دومی که می شود آورد سیره عقلا است. در سیره عقلا اگر‌کسی تصریح کرد به التزام به عقد و اسقاط رد، خوب اینجا دیگر خیار ندارد. روی این جهت سیره عقلا دلیل است. و اصلا اجماع و ارتکاز متشرعه، فکر نمی‌کنم، عامه را من بلد نیستم و لکن فکر نمی‌کنم که حتی عامه هم منکر باشند. این ارتکاز متشرعه و شاید ضروری و از مسلمات باشد و این مفروغ عنه است و جای بحث ندارد.

اما دو تا جمله مرحوم شیخ اعظم اعلی الله مقامه الشریف ذکر فرموده یک جمله این است که «و لو أطلق الالتزام بالعقد» اگر بگوید من به عقد ملتزم هستم و عقد را قبول کردم، خوب آیا اینجا اگر بگوید من عقد را قبول کردم، ارش هم ساقط می‌شود یا ساقط نمی شود؟ فرموده «فالظاهر عدم سقوط الأرش» ظاهر این است که ارش ساقط نمی‌شود.

مرحوم آقای ایروانی رحمة الله علیه اشکال کرده و فرمود اگر ما بگوییم در خیار عیب، رد و ارش یک حق است، خوب یک حق قابل تجزیه نیست. این حق یا ساقط می‌شود و یا ساقط نمی‌شود. معنا ندارد که بگوییم نصف حق ساقط شده و نصف حق ساقط نشده. بعد یک عبارتی دارد که این عبارت یک مقداری مبهم است و پیچیده است. می فرماید «و الحقّ‌ الواحد لا يقبل التجزئة و التّبعيض فإن سقط سقط رأسا و لم يبق منه شيء و إلا بقي بكماله و تمامه» بعد «و أمّا حصر متعلّقه في واحد معين بعد انتشاره أوّلا و ذلك بإخراج الآخر عن متعلّقه فهو يحتاج إلى دليل معتدّ به و لا يكفي فيه التعليل السّابق أولا أقلّ‌ من الشكّ‌ في الكفاية و يكفي في الحكم بعدمها و بقاء الحق بتمامه الاستصحاب» اگر کسی بگوید نه، من حق را ساقط نمی کنم. متعلق حق که احدالامرین است، یکی را خارج می‌کنم ، آن ردش را خارج می کنم و متعلق حق را محصور می کنم در آن خصوص ارش؛ این را می گوید عقلا ممکن است ولکن دلیل معتد به می خواهد. « و لا يكفي فيه التعليل السّابق » آن تعلیل سابق به درد نمی خورد. آن تعلیل سابق این بود که ما از صحیحه علی بن رئاب استفاده کردیم که تصرف، چون رضای کاشف و دال بر رضای به عقد است، رضای به عقد، مسقط است. این فایده ندارد. حداقلش این است که شک می کنیم در کفایه و استصحاب می گوید که هنوز حق باقی است. چون ظاهر آن تعلیل، کسی که راضی به عقد است؛ یعنی حقش را ساقط می‌کند نه این که متعلق حقش را آن یکیش را در می آورد و متعلق حق را منحصر می‌کند در خصوص ارش. و به عبارت واضحه، تارة این تصریح به التزام به عقد، معنایش این است که حقش را ساقط می کند، خوب این اشکال دارد چون یک حق که بیشتر نیست. دوتا حق نیست. آن یک حق یا ساقط است یا ساقط نیست. اگر ثابت است به تمامه و کماله ثابت است. تمام و کمالش چیست؟ متعلق به احد الامرین. إما الرد و إما الارش. اگر ساقط است به تمامه و کماله ساقط است، إما الارش و إما الرد. اما اگر شما بگویید نه، معنای از تصریح به التزام به عقد این نیست که من حقم را ساقط می‌کنم. بلکه معنایش این است که متعلق حق را منحصر می کنم یعنی یک دانه اش را در می آورم و یک جزئش را هم باقی می‌گذارم و منحصر می کنم در خصوص ارش. این اشکال عقلی ندارد و آقای ایروانی اشکال عقلی نمی کند. می‌فرماید این دلیل می‌خواهد. آن فحوای تعلیل صحیحه علی بن رئاب که «ذلک رضی به» آن کافی نیست برای این که به این معنا دلالت بکند .این یک دلیلی بهتر از آن می خواهد و حداقل شک می کنیم که آیا آن فحوی دلالت می‌کند یا دلالت نمی‌کند؟ استصحاب می‌گوید حق باقی است. اینطور مرحوم آقای ایروانی اشکال کرده.

بعضی ها خدا حفظشان کند بعد از آنی که فرموده اند این کلام آقای ایروانی کلام دقیقی است و لکن بعد از آنکه فرموده‌اند کلام دقیق است مناقشه کرده‌اند، هم مناقشه نقضی کرده‌اند و هم مناقشه حلی کرده‌اند. اما مناقشه نقضی شان این است که فرموده اند واجب تخییری، وجوب واحد است و متعلقش متعدد است. شکی نیست اگر یکی از دو طرف متعلق متعذر شد، لا یسقط الطرف الآخر. اگر مثلاً در خصال کفاره، عتق رقبة و اطعام ستین مسکینا متعذر شد، وجوب صیام شهرین ساقط نمی شود و فرقی بین وجوب تخییری و این حق نمی کند الا اینکه آن حکم وضعی است و این حکم تکلیفی است.

من خیال می کنم که به عقل قاصر ما این نقض درست نیست چون در وجوب تخییری، اگر یک لنگه اش عقلاً متعذر شد، وجوب ساقط نمی شود. وجوب به احدهما تعلق گرفته است. احدهما هم وقتی یک فردش مقدور باشد، خوب وجوب مقدور است. به خلاف اینجا. اینجا اگر یک دانه حق باشد، یک دانه حق به احدهما تعلق گرفته باشد، خوب شما می‌خواهید این حق را ساقط کنید؟ خوب اگر این ساقط بشود چیزی باقی نمی ماند چون که یک حق بیشتر نیست یا می خواهید متعلقش را محصور بکنید؛ آن را که ایشان اشکال عقلی نکرد. آن را ایشان فرمود از فحوای تعلیل این استفاده نمی شود و آن دلیل ناقص است و آن دلیل به این معنا دلالت نمی کند. لذا این چه نقضی شده است بر ایشان؟! نمی دانم و نفهمیدم که این چه نقضی شده.

بعد اشکال حلی کرده قیاس کرده به وجوب تخییری و لکن نمی دانم چرا حالا ایشان خدا حفظشان کند این کار را کرده، ولی جواب آقای ایروانی واضح هست. این هم که ایشان فرموده واقعاً کلام آقای ایروانی انصاف این است که اشکال قوی است؛ اصلاً کلام آقای ایروانی اشکال قوی نیست. این اشکال جوابش یک کلمه است و آن یک کلمه این است که جناب آقای ایروانی! بله یک حق است این حق به جامع هم تعلق گرفته است ولی این ها امور اعتباری است دیگر، ممکن است شارع بگوید اگر شما گفتی من خیارم را ساقط کردم یا ملتزم به عقد شدم، در اینجا آن خیار ساقط می شود و شارع ارش را جعل می کند. این چه اشکال دارد؟ در واقع آن خیار ساقط شد. ارش را به دلیل آخر جعل می کند . یعنی از اول شارع این‌طور جعل کرده به نحو قضیه حقیقیه، این خیار دارد و اگر بگوید اسقطت خیاری، یا التزمت بالعقد، من برایش ارش جعل می کنم. این محظوری ندارد. خوب این محظوری ندارد،

ممکن است آقای ایروانی اشکال بکند این که شما می گویید عقلاً محظوری ندارد ولی این دلیل می‌خواهد. دلیل شما اگر آن فحوای صحیحه علی بن رئاب است آن فحوی فقط دلالت می‌کند بر سقوط حق. اما ارش را جعل کرده به چه دلیل؟ چطور گفتیم در حصر متعلق آن فحوی به درد نمی خورد اینجا هم آن به درد نمی‌خورد.

خوب بله ما این را قبول داریم که این اسقطت خیاری که بخواهد رد تنها ساقط بشود و ارش بگیرد؛ این از فحوای صحیحه علی بن رئاب در نمی‌آید و آن فحوی بیشتر از سقوط حق نیست. بله اگر دوتا حق باشد، می گویید آن حق به قوت خودش باقی است. اما اگر یک حق باشد، این حق ساقط بشود و آن ارش به جایش بیاید این از روایت به دست نمی‌آید و ما هم این را قبول داریم. دلیل ما بر تعیّن ارش، سیره عقلا و اجماع و تسالم متشرعه و ارتکاز متشرعه است نه آن صحیحه علی بن رئاب. اینکه این خیار یک حق است و یا هست یا از بین می رود که به احد الامرین تعلق گرفته که شما اختیار بکن یا ارش بگیر و یا عقد را فسخ کن. خوب اگر ارش گرفتی اینجا در واقع شما حقت را اعمال کردی و اسقاط نکردی. جوابی که از مرحوم آقای ایروانی رحمة الله علیه می‌دهیم همین جوابی است که ما عرض کردیم.

اگر کسی بگوید که شما هم قبول کردی که اشکال آقای ایروانی اشکال قوی است.

می‌گویم ما قبول نکردیم چون ایشان می فرمایند «لفحوی صحیحة ابن رئاب». خوب چه کسی گفته که فحوای صحیحه علی بن رئاب، تنها دلیل است؟! نه آن هم هست و سیره عقلا هم هست و ارتکاز متشرعه هم هست همانطور که عرض کردیم و این خودش مطلب را تمام می کند.

بعد یک اشکال دیگر مرحوم آقای ایروانی کرده و آن اشکال این است که ایشان [شیخ ره] فرمود اگر بگوید اسقطت خیاری، ارش هم ساقط می شود. اما اگر بگوید التزمت بالعقد، نه، ارش ساقط نمی شود. اینجا هم آقای ایروانی اعلی الله مقامه اشکال کرده «معنى كون العقد خياريا» این است که حل عقد و ابقاء عقد در اختیار صاحب خیار است چون خیار از اختیار است و اختیار، بین دو طرف نقیض است. می گویند شما اختیار دارید یعنی می توانید انجام بدهید و می‌توانید انجام ندهید. اما ارش، اجنبی از هویت خیار است و وقتی که اجنبی از هویت خیار شد فرموده فرقی نیست بین این که بگوید اسقطت خیاری و بین این که بگوید التزمت بالعقد. پس این تفصیلی که شیخ اعظم ره فرموده، بلا وجه است.

خوب این اشکال هم به شیخ ره وارد نیست و در ذیل هم مرحوم آقای ایروانی حواسش به این نکته هست چون آقای ایروانی! خیار از ماده اختیار است و اختیار بالقیاس الی طرفی النقیض است؛ نه. اولا اختیار، مثلا می گوید شما اختیار داری بروی مشهد و شما اختیار داری بروی اصفهان. خوب این مختاری، اختیار همیشه باید بین حداقل دو تا چیز باشد. حالا آن دو چیز یا فعل و ترک باشد یا دوتا فعل باشد یا دو تا ترک باشد. یا اصلا یک فعلی و ترک فعل آخر باشد. یا به قول خود شما لفظ خیار که … اینجا خیار اطلاق شده بر سلطنت بر هر یک از فسخ و ارش یعنی علی سبیل البدل که اسقاطش، اسقاط هردوی این هاست ولی التزامش نه. روی این جهت این اشکالی که آقای ایروانی کرده ظاهراً حالا خواسته یک فرمایشی بفرماید.

اما حالا التزمت بالعقد یا اسقطت خیاری، این به عقل قاصر خاطره ما وقتی که میگوید التزمت بالعقد، مطلق می گوید و نمی‌گوید ارش می‌خواهم؛ عرض من این است که لایبعد که هر دو تا ساقط می‌شود. هم رد ساقط می‌شود و هم ارش ساقط می‌شود. اگر بگوید  التزمت بالعقد ظاهر التزمت بالعقد این است که هر دو تا ساقط می شود. فرقی هم بین اسقطت خیاری و بین این التزمت بالعقد نیست که مرحوم سید یزدی رحمت الله علیه شاید همین عرض ما را می فرماید و لکن ایشان می فرماید «التحقیق انه یختلف المقامات» بله گاهی مواقع هر دوتا استفاده می‌شود. ولی اگر قرینه ای نباشد به تبع اولیه بین اسقطت خیاری و بین التزمت بالعقد فرقی نیست. نمیدانم چرا مرحوم شیخ اعظم رحمت الله علیه این جمله را فرموده. نه، اگر قرینه ای نیاورد ظاهر این اسقطت یا التزمت هر دوتا است.

الثاني: التصرّف في المعيب عند علمائنا

اما مسقط دوم: شیخ اعظم می فرماید « التصرّف في المعيب عند علمائنا كما في التذكرة ، و في السرائر: الإجماع على أنّ‌ التصرّف يُسقط الردّ بغير خلافٍ‌ منهم » مسقط دوم تصرف است که در تذکره فرموده عند علمائنا که ظاهرش اجماع است. در سرائر هم فرموده تصرف مسقط رد است. البته بعضی ها اختلاف کرده اند مثل اسکافی و شیخین و ابن زهره و ظاهر محقق و بلکه محقق ثانی. در تذکره تبعا لغنیة ابن زهره اینطور استدلال کرده که چرا تصرف در مبیع، مسقط خیار عیب است؟ فرموده « أنّ‌ تصرّفه فيه رضاً منه به على الإطلاق » چون وقتی که تصرف می‌کند، این تصرف ، ظاهرش این است که رضایت به عقد دارد. اگر رضای به عقد نمیداشت که تصرف نمی کرد. چرا؟ چون اگر رضایت به عقد نمیداشت « کان ينبغي له الصبر و الثبات حتّى يعلم حال صحّته و عدمها» صبر می کرد که ببیند این صحیح است یا سقیم است؟ عیب دارد یا ندارد؟ پس دلیل اول که در تذکره تبعا للغنیة آورده تصرف دال بر رضا است مطلقا.

دلیل دوم صحیحه زراره است که امام باقر علیه السلام می‌فرماید «أيّما رجلٍ‌ اشترى شيئاً و به عيبٌ‌ أو عوارٌ و لم يتبرّأ إليه و لم يبيّنه فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً و علم بذلك العوار و بذلك العيب، فإنّه يمضي عليه البيع، و يردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به» خوب در این صحیحه ای که از لسان مبارک امام باقر علیه السلام صادر شده علی فرض صدورها، این صحیحه می فرماید اگر احداث کرد فيه بعد ما قبضه شيئاً، خوب اطلاق دارد، هر تصرفی کرد. اینجا حق را ندارد و فقط می تواند ارش بگیرد.

و روایت دیگر مرسله جمیله بن دراج است «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيباً؟ قال: إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب (ارش می گیرد)»

خوب این روایت هم اطلاق دارد. اگر تصرف کرد قائم به عین نیست. و لکن مرحوم شیخ اعظم ره می فرماید ما بیاییم حکم کنیم به سقوط رد به مطلق تصرف، حتی اگر عبدی را که خریده به او بگوید «ناولنی الثوب» آن لباس من را بیاور یا در را ببند که علامه ره تصریح کرده در تذکره، اگر به همین مقدار هم دستور بدهد و تصرف در بعد کند، خیارش ساقط می شود. می فرماید حکم به سقوط حتی به این مقدار تصرف، فی غایة الاشکال به خاطر این که این مرسله جمیل بن دراج، إن كان الثوب قائماً بعينه ردّه على صاحبه، اطلاق دارد. اگر الآن یک ثوبی را خریدم، این ثوب را پوشیدم و در آوردیم، خوب تصرف کرده ام ولی قائم به عین است. حضرت سلام الله علیه هم فرمود اگر قائم به عین باشد، ردّه علی صاحبه. بلکه در آن روایتی که جاریه ای را خریده و شش ماه، جاریه حیض نشده، آنجا حضرت سلام الله علیه فرمود که ردش بکند، بعید است که یک جاریه ای را شش ما بخرد و پهلویش باشد حتی به این مقدار تصرف، که به او گفته باشد در را ببند، یا به او گفته باشد آن لباس را بیاور، نکرده باشد.

بنابراین هم اطلاق مرسله جمیل بن دراج و هم این ترک استفسار امام علیه السلام با این که یقین داریم، درست است که قضیه خارجیه است ولی معمولاً بعید است که یک جاریه ای را در ظرف ۶ ماه حتی به این مقدار دستور نداده باشد. حتی اگر وطی جاریه دلیل خاص نمی‌داشت می گفتیم که وطی جاریه هم مانع از فسخ نیست.

و للکلام تتمة ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.