بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۲۵8 (دوشنبه ۲۲/۹/۱۴۰۰)

یک کلمه ای در فرمایشات مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره هست و دیدم بعضی از این آقایان در تقریراتی که از آنها چاپ شده اشکال کرده اند و بد نیست متعرض بشوم اگر چه که بحثش گذشت. آن را بگویم و بعد وارد ادامه بحث ماهیت عیب بشوم.

مرحوم شیخ اعظم ره فرمود اگر جاهل به فوریت باشد قولش مسموع است. تفصیل دادند. ولی اگر جاهل به اصل خیار باشد نه. خب این جاهل به اصل فوریت یا جاهل به خیار، در صورتی معنا دارد که خیار، برای عالم به فور باشد. یعنی خیار فوری است برای عالم به فور. چطور ممکن است فوریت خیار جعل بشود برای عالم به فوریت؟ شما که قبلا گفتید اخذ علم به حکم، در موضوع حکم محال است.

یک تقریب، تقریب مرحوم آقای خوئی ره بود که در واقع وقتی که عالم به فوریت است و فسخ نمی کند، یعنی راضی است به این عیب و اسقاط است. این که اشکال ندارد.

یک وجهی مرحوم حاج شیخ اصفهانی ره ذکر کرده که می فرماید خیار، مطلق است ولی اعمال خیار، فوری است. خیار جعل نشده برای عالم به فوریت. خیار مطلق جعل شده. اما اعمال این خیار، حق استفاده از این خیار، فوری است. خب این دیگر هیچ محذوری ندارد چون مثل این می ماند که وجوب مطلق است و برای عالم به وجوب نیست ولی عقاب، برای عالم به وجوب است. تنجز برای عالم به وجوب است. اینجا هم اعمال خیار که اگر کسی عالم به فوریت بود و فورا اعمال نکرد، حق اعمال خیار ندارد.

بعد دیدم ایشان اشکال کرده و مطلب را برده به یک جاهایی که اوامر و نواهی در عبادات، دو قسم است: ارشادی و غیر ارشادی و در معاملات همه اش ارشادی است و اصلا وجوب تکلیفی معنا ندارد. نمی دانم چرا مطلب را ایشان به اینجا برده؟ ولی اصلا فرمایش حاج شیخ ره ربطی به این بحث ها ندارد. مقصود حاج شیخ از اعمال خیار، حکم وضعی است یعنی این حق را در صورتی تو می توانی استفاده بکنی که فورا فسخ بکنی. اگر فورا فسخ بکنی خیارت هست ولی این خیار قابل استفاده نیست. چطوری که بنده اگر خیار داشته باشم، برای شما قابل استفاده نیست، خیار برای این شخص عالم به فوریت هست ولی اعمالش فوری است. این محظور ثبوتی و عقلی ندارد که ایشان اشکال کرده. منتها اینها خلاف ظاهر است و یعنی چه که خیار هست ولی شما نمی توانی اعمال بکنی. معنا ندارد که بگوییم خیار هست ولی شما نمی توانی اعمال بکنی. این حرف اصلا بی معنا است. ولی محظور ثبوتی و عقلی که ایشان اشکال کرده ندارد.

س: وضعا نمی تواند اعمال خیار کند؟

ج: بله یعنی فسخت نافذ نیست.

س: مگر صحت فسخ غیر از جعل خیار است؟

ج: بله. شارع یک خیار جعل کرده و یک اعمال خیار. فقط تنها اشکالی که می شود این است که جعل این خیار لغو است. آن هم که جوابش را بارها داده ایم.

اما ماهیت عیب

عیب چیست؟ مرحوم شیخ اعظم ره می فرماید در روایات، ارش و رد رفته روی کلمه عیب و عوار. عوار چیست؟ شیخ ره فرموده بعضی از لغویین گفته اند که همان عیب است.

بعضی ها به شیخ ره اشکال کرده اند که اشتری شیئا به عیب أو عوار است و أو معنا ندارد که عطف تفسیری باشد و لذا فرموده اند که عیب اعم است از عیوب باطنی و عیوب ظاهری ولی عوار، عیوب باطنی است.

حالا خیلی مهم نیست ولی اگر یک حیوانی می لنگد، عوار نمی گویند؟

ما بایستی در عیب به کجا رجوع کنیم؟

مرحوم سید یزدی ره یا شاید یکی دیگر از بزرگان فرموده هر لغطی که در روایات وارد می شود، ما اول باید به لسان شرع مراجعه بکنیم و ببینیم شریعت این لغت را تفسیر کرده یا نه؟ اگر تفسیر فرموده، تفسیر شرع مقدم است.

اگر کسی گفت در روایات نیامده، آن وقت باید به معنای عرفی مراجعه کنیم.

بعضی اشکال کرده اند به شیخ ره که بعد از آن که در مرسله، عیب را معنا کرده، چرا ما بیاییم به معنای عرفی مراجعه کنیم؟

معنای عرفیش چیست؟

عیب، دو احتمال دارد: یک احتمال این است که عیب یعنی مطلق نقص و لو این نقص، نقص در مالیت نیاورد. بعضی ها ممکن است بگویند نه، عیب یعنی نقص در مالیت.

نقص چیست؟ می فرماید هر شیئی یک عیب دارد و یک صحت دارد و یک کمال دارد. آنی که مقتضای خلقت اصلیه است صحت است و آنی که از خلقت اصلیه کم دارد نقص است و آنی که از خلقت اصلیه اضافه دارد کمال است. خلقت اصلیه یک عبد این نیست که کاتب باشد. خلقت اصلیه عبد این نیست که نقاش باشد. کما این که خلقت اصلیه عبد این نیست که کور باشد.

بعضی ها اشکال کرده اند که عیب فقط نقص نیست. عیب آنی است که خلاف مقتضای خلقت اصلیه است؛ نقص باشد یا زیاده باشد. یک کسی که شش تا انگشت دارد عیب است.

خلقت اصلیه و طبیعت اولیه یک شیء را ما از کجا بدست بیاوریم؟ شیخ ره می فرماید از غالب افراد. وقتی که غالب افراد یک ویژگی را دارند، معلوم می شود که این مال خلقت اصلیه است. اگر غالب افراد نداشتند، معلوم می شود که داخل خلقت اصلیه نیست.

شیخ ره می فرماید چه بسا ممکن است یک شیئی طبیعت ثانویه پیدا کند که غالب افراد از باب طبیعت ثانویه این خاصیت را دارند. مثل این که اراضی خراجیه، این ضیعه ها، خراج دارند. این خراج، طبیعت اصلی زمین نیست و لکن چون غالبا زمینها خراج دارند، یک طبیعت ثانویه پیدا کرده و طبیعت ثانویه بر طبیعت اولیه مقدم است. کما این که بر عکس، اگر کسی عبدی را بخرد که این عبد، 40 سالش است ولی هنوز ختنه نشده. خب این عدم ختان، عیب است و حال آن که مقتضای طبیعت اولیه بشر این است که ختنه نشده باشد. بنابراین مهم، آن غالب افراد است حالا غالب افراد چه به عنوان طبیعت ثانوی و چه به عنوان طبیعت اولی. لذا اگر یک زمینی خراجش بیش از حد متعارف است عیب است. اگر یک زمینی خراجش کمتر از غالب افراد است، این کمال است.

حالا اگر مثلا یک عبد کبیری را خرید و دید که ختنه نشده، این عیب دارد به خاطر این که غالب افراد در بچگی ختنه می شوند چون ختان در بزرگی خطرناک است.

بعضی ها گفته اند، اطلاق عقد اقتضاء می کند که آنی که غالب افراد دارند را این داشته باشد. لذا اگر مثلا در بلاد کفر، یک کسی یک غلامی می خرد، خب آنها ختنه نشده اند. اینجا آیا مقتضای قاعده این است که چون اصالة السلامة را اگر ذکر نکند، اقتضای اطلاق این است که خصوصیات غالب افراد را داشته باشد. حالا ما بگوییم آنی که غالب افراد دارند را این اگر نداشته باشد عیب است؟ یا نه، بگوییم اقتضاء اطلاق عقد این است که همان اوصاف غالب افراد را داشته باشد؟ کدام یک؟ ثمره هم دارد؟ شیخ ره می فرماید بله. اگر مثلا یک کسی گفت من این عبد را می خرم به شرط این که ختنه شده باشد، اگر ما گفتیم این از باب عیب است، خب بعدا می تواند ارش بگیرد یا یک مسقطاتی داشتیم. یک چیزهایی  بود که در عیب، رد را ساقط می کرد. احداث حدث، تلف و امثال ذلک. ولی اگر این عیب نباشد و فقط به لحاظ شرط است، خب این خیار تخلف شرط دارد، دیگر نمی تواند ارش بگیرد. دیگر نمی تواند بگوید اینجا عیبی حادث شده، حدثی حادث شده، من ارش می گیرم. پس اینطور نیست که این دوتا اثری نداشته باشد. اینها اثرش این است که آیا آنی که غالب افراد دارند و این ندارد، عیب است؟ یا نه، از باب این است که اطلاق عقد اقتضاء می کند؟

لذا می فرماید مثلا ثیّب بودن عیب در اماء کبیرة نیست. ولی اگر صغیره هست، عیب هست چون غالب اماء کبیرة ثیّب هستند ولی در صغیر نه. یا مثلا غلفة، عیب در کبیری که از کشورهای کفار آمده، نیست.

بعد می فرماید حالا آیا عیب، مطلق نقص است مع قطع النظر از این که مال باشد یا مال نباشد؟ یا نه، نقص باید باشد و نقص در مالیت هم بیاورد؟ مثلا انسان خصی فی حد نفسه ناقص است اگر چه مالیتش بیشتر باشد یا بغل خصی، حیوانی است که ناقص است اگر چه که زائد باشد از حیث مالیت. به همین جهت جماعتی ذکر کرده اند که در این موارد رد ثابت است دون الأرش.

بعد می فرماید یحتمل قویا که عیب، نقص مالی است نه مطلق نقص است. نقص خلقی ای که موجب نقص مالی نباشد، عیب نیست. بله وقتی که غالب افراد خصی نیستند، اگر عبدی خرید که خصی بود، خیار دارد منتها خیار تخلف شرط نه خیار عیب لذا ارش نمی تواند بگیرد چون اطلاق عبد، منزل بر این است که مشتری این را می خرد اعتمادا بر این غلبه. اما اگر یک جایی جزء فرد نادر بود، خیار دارد ولی خیار تخلف شرط دارد. عرض کردیم که اثر هم دارد. اگر یک کسی بیاید بگوید من این عبد را می خرم، بعد دید خصی است و عبد تلف شد، اینجا حق رد دارد. چرا؟ چون تلف، احداث حدث، اینها در واقع در خیار تخلف شرط یا خیار غبن یا خیار مجلس یا خیار حیوان، تلف، مسقط خیار نیست. فقط خیار عیب است که تلف یا احداث حدث، مانع از رد است و ارش می گیرد.

فتلخص مما ذکرنا که ما یک عیب داریم و یک شرط ارتکازی و اطلاق عقد داریم. عیب آنی است که نقص مالی باشد از خلقت اصلیه و لکن شرط ارتکازی این است که وقتی کسی می گوید من این عبد را خریدم، ظاهر این که مطلق می گوید یعنی عبدی که با خصوصیات غالب عبدها که غالب عبدها اینطور است که خصی نیستند، اگر خصی بود، خیار تخلف شرط دارد.

اما ممکن است کسی بگوید وقتی در خود روایت، خصاء را عیب لحاظ کرده، نمی شود به عرف مراجعه کرد.

مرسله سیاری:

في مرسلة السيّاري الحاكية لقضيّة^[1] ابن أبي ليلى، حيث قدّم إليه رجلٌ‌ خصماً له، فقال: إنّ‌ هذا باعني هذه الجارية فلم أجد على ركبها حين كشفها^[2]شعراً، و زعمت أنّه لم يكن لها قطّ، فقال له ابن أبي ليلى: إنّ‌ الناس ليحتالون لهذا بالحيل حتّى يذهبوه، فما الذي كرهت‌؟ فقال له: أيّها القاضي إن كان عيباً فاقض لي به، قال^[3] حتّى أخرج إليك فإنّي أجد أذى في بطني، ثم دخل بيته و خرج من بابٍ‌ آخر، فأتى محمّد بن مسلم الثقفي، فقال له: أيّ‌ شيءٍ‌ تروون عن أبي جعفر عليه السلام في المرأة لا يكون على ركبها شعرٌ، أ يكون هذا عيباً؟ فقال له محمّد بن مسلم:

أمّا هذا نصّاً فلا أعرفه، و لكن حدّثني أبو جعفر عن أبيه، عن آبائه، عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله، قال: «كلّ‌ ما كان في أصل الخِلْقة فزاد أو نقص فهو عيبٌ‌» فقال له ابن أبي ليلى: حسبُك هذا! فرجع إلى القوم فقضى لهم بالعيب^[4]. ^[5]

این روایت با توجه به فهم محمد بن مسلم این است که هر چیزی که از طبع اولیه شیء نباشد عیب است. مثلا مجرد خروج از مجرای طبیعی عیب است و ان کان مرغوبا و مالیتش کم نشود.

شیخ ره می فرماید انصاف این است که این روایت دلالت ندارد چون در واقع شاکی، به خاطر این جهت شکایت نکرده که این مو نداشته چون معمولا انسان دیوانه نیست که خودش را به درد سر بیاندازد. شاکی از این جهت شکایت کرده که چه بسا این مو نداشتن کاشف از مرضی باشد. در واقع از خوف آن مریضی شکایت کرده. نه این که ولو هیچ مرضی نداشته باشد، مجرد مو نداشتن ولو نقص در مالیت نیاورد عیب باشد تا شما بگویی عیب، اعم است از این که نقص در مالیت بیاورد یا نقص در مالیت نیاورد. اینطور مرحوم شیخ اعظم ره به روایت اشکال کرده.

و للکلام تتمة ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.

[1]  في «ش»: «لقصّة».

[2]  كذا في النسخ، و الصواب: «كشفتها»، كما في الوسائل.

[3]  في «ش» زيادة: «فاصبر».

[4]  الوسائل ٤١٠:١٢، الباب الأوّل من أحكام العيوب، و فيه حديث واحد.

[5] انصاری، مرتضی بن محمدامین. مجمع الفکر الاسلامی. کمیته تحقیق تراث شیخ اعظم. ، 1415 ه.ق.، المکاسب (انصاری – کنگره)، قم – ایران، المؤتمر العالمي بمناسبة الذکری المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري. الأمانة العامة، جلد: ۵، صفحه: ۳۶۰