بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین

جلسه ۲۷۱ (سه شنبه ۲۱/۱۰/۱۴۰۰)

السلام علیک ایتها الصدیقة الشهیدة فاطمة الزهراء ام الائمة النجباء النقباء. لعن الله اعدائها و غاصبی حقها و قاتلیها و لعن الله من احب غاصبی حقها و من اعان غاصبی حقها او محبی غاصبی حقها.

[خلاصه مباحث این جلسه:

1- تتمه بحث امکان استیعاب الارش جمیع الثمن

2- کلام مرحوم اقای خوئی  در تقریب عدم معقولیت استیعاب الارش للثمن

3- امکان  استیعاب الارش للثمن در خیار عیب بنا بر مسلک  اقای خوئی ک قائل به عدم اشتراط مالیت هستند.

4- عدم تمامیت جواب اقای خوئی بر مسلک خودش از امکان استیعاب

5- تصویر امکان استیعاب الارش در کلام شیخ اعظم

6- اشکال اقای خوئی  بر این تصویر

7- تصویر مرحوم اقای خوئی برای امکان استیعاب

8- مقتضای اصل عملی  در مورد شک در اینکه ایا ارش از عین ثمن باشد  یا خیر

9- اشکال مرحوم اخوند  بر شیخ در مقتضای اصل عملی .

10- ایراد البعض علی صاحب الکفایه و دفاع از شیخ

11-  جواب این ایراد و اینکه حق با اخوند است

12- تفصیل بین احکام وضعیه و تکلیفیه در دوران امر بین  مطلق و مقید  یا تعیین و تخییر

13- کلام علامه در مورد عبد جانی در استعیاب ارش للثمن]

کلام در این بود که آیا ما ارشی داریم که مستوعب جمیع ثمن باشد؟ مستغرق جمیع ثمن باشد؟ یا نداریم؟

شیخ ره فرمود نه، نداریم چون ارش، نسبت تفاوت بین صحیح و معیب است از عوض المسمی. اگر قرار باشد این نسبت، صد در صد باشد، معلوم می شود که مبیع مالیت نداشته و وقتی که مبیع مالیت ندارد معامله اش باطل است. این حین العقد، یا مالیت داشته و یا نداشته. اگر داشته، پس ولو یک مقدار کمی از ثمن برای مالیتش هست و اگر نداشته این بیع باطل است چون مبیع مالیت ندارد.

مرحوم آقای خوئی ره اینجا یک مطلب عجیبی فرموده که – به تعبیر من – اگر کسی به ما اشکال کند که شما که قبول نداری مالیت را در مبیع و می فرمایید باید مبیع، غرض عقلائی داشته باشد و مالیت معتبر نیست. یک کسی خط پدرش را میخرد و یک قران هم مردم پول نمی دهند، ولی غرض عقلائی دارد، یادگار پدرش است و می خرد. خب آقای خوئی! روی مسلک شما که مالیت را معتبر نمی دانید، چرا می فرمایید که باز محال است این ارش، مستوعب جمیع ثمن باشد؟ می فرماید که درست است و من مالیت را در مبیع معتبر نمی دانم و لکن مسلم است اینی که عیب پیدا کرده و ارش را می خواهد بدهد، مالیت داشته چون ارش، تفاوت بین صحیح و معیب است. خب اگر این مالیت نداشته باشد، ارش در آن معنی ندارد. پس شما این را خریدی به عنوان أنه مال. بعد که ببینی مالیت نداشته، این معامله باطل است چون مثل این می ماند که یک کسی یک حیوانی را بخرد علی أنه حمار بعد معلوم شود که بقرةٌ. عنوان مقوم مبیع در صحت بیع دخالت دارد. این را بما أنه مال خریده. بعد که این را بفهمد که مالیت نداشته، عینا مثل این است که می خرد بما أنه حمار و بعد معلوم می شود که إبل بوده.

خب این فرمایش آقای خوئی ره ناتمام است چون این به عنوان خط پدرش خریده. این به عنوان ماشین لباسشویی خریده. عنوان مال در انشاء ذکر نشده. نگفته من از شما مال می خرم. گفته این ماشین لباسشویی چند؟ لذا شما آقای خوئی! باید ملتزم بشوید که ارش ممکن است به اندازه کل ثمن باشد و این فرمایش شما نا تمام است.

بعد مرحوم شیخ اعظم ره فرمود جایی را می شود تصویر کرد که ارش، به اندازه کل ثمن است. کجا؟ اگر یک مبیعی قبل القبض، أو فی زمن الخیار ، یک عیبی پیدا بکند که کلا از مالیت بیافتد، اینجا چون تلف فی زمن الخیار من مال من لا خیار له یا تلف قبل القبض من مال بایعه، اینجا بایستی ارش بدهد. ارشش، به اندازه کل ثمن است. معامله هم منفسخ نمی شود و این عین را نباید برگرداند چون احل الله البیع، این را گرفته و دلیلی بر انفساخ نداریم. حال اگر ملک باشد، خب در ملکش باقی است و اگر هم ملک نباشد بلکه حق داشته باشد مثل انگوری که خمر می شود، در اینجا درست است که خمر، ملکیت و مالیت ندارید ولی حق اختصاص که دارد. نمی شود کسی بگوید این خمرها را من می خواهم ببرم خانه خودم چون حق اختصاص دارد و شاید بخواهد خلّ درست کند. پس در ما نحن فیه هم عین باقی است و هم ارش می گیرد.

مرحوم آقای خوئی ره به شیخ اعظم ره اشکال کرده و نعم ما استشکل. آن اشکال این است که بحث ما در خیار عیب و ارش، آن جایی است که حین العقد، مبیع عیب داشته باشد. اما اگر حین العقد، مبیع عیب نداشت، بعد از عقد عیب پیدا کرده قبل القبض أو فی زمن الخیار، اصلا ما دلیلی نداریم که خیار عیب باشد و ارش داشته باشد. روایات «من اشتری شیئا فاحدث فیه حدثا و به عیب أو عوار» یعنی در حین معامله عیب و عوار داشته باشد. بله ما دلیل از خارج داریم که التلف فی زمن الخیار من مال من لا خیار له یا تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه، یعنی معامله منفسخ می شود. اگر کسی گفت از مالیت کلا بیافتد این ملحق به تلف است کما این که بعید نیست بگوییم ملحق به تلف است؛ در این صورت معامله منفسخ می شود و الا نه. پس ما موردی نداریم که ارش مستوعب باشد.

مرحوم آقای خوئی ره یک موردی را تصویر کرده و بعد هم اشکال می کند که آن موردی که آقای خوئی ره تصویر کرده، از موردی که جناب شیخ اعظم ره تصویر کرده اسوء حالا است. ایشان اینطور تصویر می کند که تارة یک شیء معیبی مالیت دارد و لکن اگر بخواهد این را برود درست کند و عیب را برطرف کند، دوبرابر یا بیشتر از قیمت خود این شیء باید برود پول خرج کند. مثل این که این جنسهایی که فابریکش در بازار هست، می گویند این که این سیلندر بخواهی ببری تراشکاری و بعد این را بوش بزنند و جوش کاربیت هم می خواهد، هزینه اش می شود 500 هزار تومان. قیمت صحیحش 300 هزار تومان است. اینجا پول نه تنها مستوعب است، بلکه بیشتر هم هست و فرض هم این است که عیب در زمان معامله بوده.

بعد خودش می فرماید که این اصلا کوسه و ریش پهن است. چطور ممکن است یک جنسی فابریکش در بازار باشد و اینقدر هم قیمتش باشد و این جنس معیب را که هزینه تعمیرش 500 هزار تومان است، باز یک پولی هم برای این جنس معیب خراب بدهد؟ این دیگر مالیت ندارد. اگر این دیگر قابل استفاده نیست و اگر بخواهد قابل استفاده بشود، اینقدر باید خرجش بکنی، این اصلا مالیت ندارد. لذا فرموده موردی نداریم.

البته می شود مواردی پیدا کرد که تعمیرش بیشتر از قیمتش است و مالیت هم دارد مثل این که این جنس الآن در بازار پیدا نمی شود و این هم خراب است ولی خرابی نیست که کلا از کار افتاده باشد مثلا ده درصد کارایی دارد چون معیب آنی نیست که اصلا کارایی و منفعت نداشته باشد. معیب آنی است که نقص دارد. حالا اینها خیلی مهم نیست.

تلخص مما ذکرنا که ارش مستوعب نداریم کما ظهر مما ذکرنا.

دوتا مطلب در مقام باقی مانده که این دوتا مطلب را ان شاء الله بیان کنیم از این القول فی الارش خارج می شویم.

یک مطلب که مطلب مهمی هم هست این است که شیخ ره فرمود آیا ارش باید از ثمن باشد؟ یا از غیر ثمن هم می شود داد؟

شیخ ره فرمود اکثر فقها فرموده اند که ارش باید از ثمن باشد.

مرحوم شهید و مرحوم علامه در قواعد فرموده اند نه، لازم نیست. ارش غرامت است. وقتی که شد غرامت، دلش بخواهد از ثمن می دهد و دلش بخواهد از غیر ثمن می دهد.

شیخ ره می فرماید حق با علامه ره و شهید ره است و اقوی این قول ثانی است. چرا؟ یکی به خاطر اصل عملی. اصل عملی این است که نمی دانیم آیا مشتری، تسلط دارد که از ثمن پولش را بگیرد؟ اجبار بکند و الزام بکند بایع را؟ یا چنین تسلطی ندارد؟ اصالة عدم تسلط المشتری علی اجبار البایع. یا نمی دانیم بر بایع لازم است که این ارش را از ثمن دفع بکند؟ شیخ ره می فرماید اصالة عدم وجوب دفع الارش من الثمن علی البایع.

اصل لفظی هم اطلاقات است. له ارش العیب اطلاق دارد، فرقی نمی کند که از ثمن یا از غیر ثمن.

مرحوم آخوند ره در حاشیه مکاسب به شیخ ره اشکال کرده. اشکالی که به شیخ ره کرده این است که فرموده اگر ارش یک حکم تکلیفی محض باشد؛ بله نمی داند که آیا واجب است که از ثمن بدهد؟ یا مطلق است؟ دوران امر بین مطلق و مقید است، اقل و اکثر است، تعیین و تخییر است، برائت جاری می شود.

اما اگر ما گفتیم ارش، مجرد حکم تکلیفی نیست و حکم وضعی هم هست، اشتغال ذمه است، اینجا استصحاب بر عکس است. بایع نمی داند اگر از غیر ثمن بدهد، برائت ذمه حاصل شده یا حاصل نشده؟ استصحاب اشتغال ذمه می شود. بما این که در مقام، غیر از حکم تکلیفی، حکم وضعی هست، در حکم وضعی، اصل در آن احتیاط است، استصحاب بقاء اشتغال است نه برائت و استصحاب عدم تسلط.

بعضی ها خدا حفظشان بکند در تقریراتی که از ایشان چاپ شده و همینطور آمیرزا فتاح شهیدی ره در هدایة الطالب و ممکن است بعضی دیگر هم باشند، به آخوند ره اشکال کرده اند که اگر خود آن حکم وضعی و خود آن حق و خود آن اشتغال ذمه دوران امر بین اقل و اکثر نبود، حق با شما بود ولی فرض این است که خود آن هم دوران امر بین اقل و اکثر است و خود آن اینطور نیست که معلوم باشد و مشکوک است. نمی دانم آیا ذمه مشغول شده به خصوص جزئی از ثمن؟ یا نه به طبیعی ارش؟ خوب دوران امر بین تعیین و تخییر است، دوران امر بین جامع و فرد است. خب خود او برائت دارد. لذا حق با شیخ ره است و فرمایش شما ناتمام است.

این اشکال که فرموده اند به عقل قاصر ما ناتمام است. توضیح مطلب این است که یک عویصه ای است الی یومنا هذا که ما نتوانسته ایم حل بکنیم و کسی هم حل نکرده و تا ظهور حضرت حجت عج هم یقین داریم که حل نخواهد شد و اگر هم کسی یقین ندارد، به استصحاب استقبالی حل نخواهد شد. در دوران بین اقل و اکثر نمی دانم وجوب به ده جزء تعلق گرفته یا به یازده جزء، گفته اند رفع مالایعلمون از اکثر جاری می شود. خب استصحاب بقاء جوب چه؟ چرا که یک وجوبی به گردن من آمد. شک دارم که با اتیان اقل ساقط شد یا ساقط نشد؟ استصحاب می گوید باقی است. می گویند این برائت حالا یا حاکم است یا وارد است یا تعارض دارد، هر چه که هست، خب می آییم به حکم وضعی. اگر کسی بلل مردد بین بول و منی از او خارج شده، این اصلا خبر نداشت، رفت وضو گرفت، وقتی وضو گرفت، دید که روی لباسش بللی هست و علم پیدا کرد که این بلل، یا منی است یا بول است. وضو که گرفته، حالا ما بیاییم بگوییم استصحاب می کنیم عدم جنابت را و می گوییم جنب نشده. در اینجا می گویند استصحاب [عدم] فرد طویل جاری می شود و آثار جنابت نفی می شود ولی استصحاب بقاء حدث هم داری. یک حدثی قطعا از شما صادر شده، آن حدث مردد بین بول و منی است، قبلا قطعا محدث بودی، الآن هم احتمال می دهی که محدث باشی لذا نمی توانی نماز بخوانی و نمی توانی دست به قرآن بزنی ولی وارد مسجد می توانی بشوی. آثار جنابت بر تو نیست. می توانی روزه بگیری.

خب – خدا ان شاء الله به شما سلامتی بدهد – شما که می فرمایید خود آن حق هم مردد بین اقل و اکثر است، خب اینجا هم خودش مردد بین اقل و اکثر است چون نمی دانم آیا جنب هستم یا محدث به حدث اصغر هستم؟ محدث به حدث اصغر که اثر ندارد چون حواسم نبوده و وضو گرفته ام. الآن استصحاب عدم جنابت، رفع مالایعلمون از جنابت جاری می کنم.

س: علم اجمالی ما منحل نمی شود. در حکم تکلیفی به لحاظ تنجیز و تعذیرش هست که منحلش می کنیم. ولی اینجا که حکم وضعی است.

ج: حکم وضعی هم تا حکم تکلیفی به دنبالش نباشد به درد نمی خورد. حکم وضعی هم در واقع یک نحوه تنجیز است منتها تنجیز آثارش.

ذمه من مشغول شده به یک دینی. نمی دانم با اداء غیر ثمن، این دین از ذمه من ساقط می شود؟ یا از ذمه من ساقط نمی شود؟

حالا چرا این استصحاب بقاء حدث جاری می شود؟ استصحاب بقاء وجوب جاری نمی شود؟

یک وقتی مرحوم شیخنا الاستاذ ره – در صحبتهایشان و نمی دانم که در کتابهایشان نوشته است یا نه؟ – تا اینجا آمد که آن احکام وضعی ای که غیر از حکم تکلیفی اثر دیگری نداشته باشند، آنها هم همینطور است که رفع ما لایعلمون از اکثر، از مقید، از تعیین، جاری می شود مثل دوران امر بین اقل و اکثر احکام تکلیفیه. ولی آنهایی که غیر از حکم تکلیفی اثر وضعی دیگری هم داشته باشند مثل نجاست که بطلان نماز هم هست، آنها را ایشان نمی فرمود.

ولی عرض کردم این که کسی یک جواب حلی که چرا در آنجا برائت جاری می شود؟ و چرا در اینجا برائت جاری نمی شود؟ ارائه بدهد؛ نه این جواب حلی ندارد.

اما آیا اصلا خودش درست است یا درست نیست؟

به عقل قاصر ما خودش هم درست نیست. این که در دوران امر بین اقل و اکثر آیا برائت از اکثر جاری می شود یا نه؟ این بیانات فنی ای که آخرین بیانات را مرحوم آقای خوئی ره فرموده، ناتمام است مگر این که کسی بگوید در سیره عقلاء در دوران امر بین اقل و اکثر نسبت به اکثر برائت جاری می کنند و نسبت به اقل، اقل را اتیان می کنند.

ولی بعید می دانم بشود سیره را احراز کرد در زمان امام علیه السلام که یک جاهایی شک شده و احتیاط نکرده باشد.

بعید هم می دانم که دوران امر بین اقل و اکثر اجماعی باشد.

به هر صورت این یک عویصه ای است و شما که استصحاب بقاء حدث جاری می کنید، این عین استصحاب بقاء حدث است و این فرمایش شما ناتمام است.

اما نکته ی دیگر که درکلام شیخ، به نظرم مرحوم آخوند ره اشکال کرده این است که اینجا شیخ ره می فرماید «مضافاً إلى إطلاق قوله عليه السلام في روايتي حمّاد و عبد الملك: إنّ‌ له أرش العيب»^[1]. ^[2] این روایات اطلاق دارد.

اگر بگویید آن روایاتی که ظهورش در ثمن است چطور؟

آنها را حمل بر غالب کرده.

این را هم حالا یا آخوند ره و یا دیگران اشکال کرده اند که إنّ‌ له أرش العيب، آن روایاتی که یردّ، تخصیصش می زند. اینها مطلق و مقید هستند.

این که اینها مطلق و مقید هستند درست نیست چون ممکن است آن ثمن از بین رفته باشد. آن روایاتی که می فرماید «یرد» که ظهورش در این است که همان پولی که گرفته، خب ممکن است آن از بین رفته باشد. پس اینها عام و خاص من وجه هستند. وقتی که شد عام و خاص من وجه، خب «یرد» مفهوم ندارد و در مقام بیان این نیست. آنجایی که از بین رفته باشد. دیروز  عرض کردیم که اصلا احتیاجی به حمل بر غالب نیست. «یرد» در پول یک امر متعارفی است که می گویند پولهایی که گرفتی را برگردان. یک کسی که دزدی کرده، دادگاه محاکمه می کند و می گوید محکوم شد به استرداد فلان مقدار. خب آن پولهایی که از بانک گرفته را که برده خرج کرده. استرداد که می گویند، عین مال که موجود نیست. این که می گویند استرداد، به لحاظ نوع است چون در نقدین، شخص پول خصوصیت ندارد و لذا عرفا می گویند به اندازه عیبش برگرداند. این متعارف است و لذا اصلی که مرحوم شیخ اعظم ره فرموده، آن اصل درست نیست و لکن قبل از آن اصل، در سیره عقلاء و ظهور خود روایات، اطلاق دارد. غیر از «له ارش العیب» خود روایات «یرد» اطلاق دارد. اگر هم اطلاق نداشته باشد، قطعا آنها مجمل است و «له ارش العیب» و سیره عقلاء مطلب را تمام می کند.

مطلب دومی که در مقام باقی مانده که شیخ اعظم ره این را بیان فرموده این است که شیخ ره فرمود ما ارش مستوعب نداریم «هذا، إلّا أنّ‌ العلّامة قدّس سرّه في القواعد و التذكرة و التحرير و محكيّ‌ النهاية^[3] يظهر منه الأرش المستوعب في العيب المتقدّم على العقد الذي ذكرنا أنّه لا يعقل فيه استيعاب الأرش للثمن.»^[4] همانی که ما گفتیم معقول نیست یعنی استیعاب الارش، علامه ره فرموده ما ارش مستوعب داریم. در قواعد فرموده «لو باع العبد الجاني خطأ ضمن أقل الأمرين(از قیمت خودش و دیه جنایت) على رأي ، و الأرش على رأي، و صح البيع إن كان موسرا(اگر مولی موسر باشد بیعش صحیح است)، و إلا تخير المجني عليه (اگر مولی موسر نباشد، مجنی علیه اگر زنده است یا ولیش اگر مرده، مخیر است). و لو كان عمدا وقف على إجازة المجني عليه (اگر عبد، عمدا جنایت کرده، صحت بیعش متوقف بر اجازه مجنی علیه است) ، و يضمن الأقلّ‌ من الأرش و القيمة لا الثمن معها ( نه این که ثمن را با قیمت ضامن باشد) ، و للمشتري الفسخ مع الجهل، فيرجع بالثمن أو الأرش. فإن استوعبت الجناية القيمة فالأرش ثمنه أيضاً، و إلّا فقدر الأرش.^[5] انتهى.^[6]

اینجا کلام علامه ره خیلی طویل و عریض است و از آنجا که جنایت عبد است، ما خیلی آن را بررسی نمی کنیم. فقط به اندازه مختصری عرض می کنیم که اگر عبد، جنایب خطأی بکند، اصلا بیع عبد هیچ اشکالی ندارد چون جنایت خطأی عبد بر عهده عاقله است و باید مولایش بدهد و می تواند عبد را بفروشد اگر مولی موسر باشد. اگر موسر نباشد، مجنی علیه مخیر است که عبد را استرقاق بکند یا دیه را بگیرد. اما اگر جنایت عبد، عمدی بود، علامه فرموده این بیعش فضولی است یعنی متوقف است بر اجازه مجنی علیه. آقای خوئی ره اشکال کرده و فرموده این که می گویند بیع عین مرهونه، این که می گویند بیع عبد جانی فضولی است؛ غلط است. این بیع صحیح است و فضولی نیست. منافات ندارد که من حقی در این عبد جانی دارم، حالا این عبد جانی می خواهد ملک من باشد یا ملک زید. وقتی بفروشد ملک دیگری می شود ولی حق من محفوظ است. غرماء، دین دارند خب من این مال را بفروشم، بیعش صحیح است متنها یک خانه ای است که حق غرماء به آن تعلق گرفته مثل بیع عین مرهونه. در بیع عین مرهونه که می گویند اجازه مرتهن شرط است، برای چه شرط است؟ این خانه در رهن بوده و اشکال ندارد. شما می خواهی برو بفروش. ولی خانه ای را فروختی که متعلق حق غیر است لذا مرحوم آقای خوئی ره فرموده ما قبول نداریم که متوقف بر اجازه مجنی علیه است و اجازه او هیچ کاره است. این یک نکته که آقای خوئی ره هم اشکال کرده و مربوط به اینجا نیست.

نکته دوم که مرحوم آقای خوئی اشکال کرده، علامه ره فرموده در صورتی که این را بفروشد، اگر جنایت عمدی باشد، ارش را می گیرد و ممکن است قیمت مستوعب باشد. آقای خوئی ره اشکال کرده که حتی اگر جنایتش سه برابر ثمن باشد، اصلا این عبد الآن مالیت دارد و او را می خرند منتها یک مالی است که در معرض است. عبد جانی از مالیت نمی افتد چون منفعت مقصوده محلله دارد مثل این می ماند که یک ماشینی را مصادره کرده اند. ماشینی که مصادره کرده اند، از مالیت نمی افتد، ماشین مالیت دارد

و للکلام تتمة ان شاء الله فردا.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین و لعنة الله علی اعدائهم اجمعین.

[1]  راجع الوسائل ٤١٥:١٢، الباب ٤ من أبواب العيوب، الحديث ٧، و الصفحة ٤١٦، الباب ٥ من أبواب العيوب، الحديث ٣.

[2] انصاری، مرتضی بن محمدامین. مجمع الفکر الاسلامی. کمیته تحقیق تراث شیخ اعظم. ، 1415 ه.ق.، المکاسب (انصاری – کنگره)، قم – ایران، المؤتمر العالمي بمناسبة الذکری المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري. الأمانة العامة، جلد: ۵، صفحه: ۳۹۶

[3]  نهاية الإحكام ٤٨٦٤٨٥:٢.

[4] انصاری، مرتضی بن محمدامین. مجمع الفکر الاسلامی. کمیته تحقیق تراث شیخ اعظم. ، 1415 ه.ق.، المکاسب (انصاری – کنگره)، قم – ایران، المؤتمر العالمي بمناسبة الذکری المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري. الأمانة العامة، جلد: ۵، صفحه: ۳۹۹

[5]  القواعد ٧٦:٢.

[6] انصاری، مرتضی بن محمدامین. مجمع الفکر الاسلامی. کمیته تحقیق تراث شیخ اعظم. ، 1415 ه.ق.، المکاسب (انصاری – کنگره)، قم – ایران، المؤتمر العالمي بمناسبة الذکری المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأعظم الأنصاري. الأمانة العامة، جلد: ۵، صفحه: ۳۹۹