فقه جلسه ۹۰ پاسخ‌ها به نظریه شیخ اعظم در بیع خیاری عبد مسلم و نقد دیدگاه محقق کرکی چهارشنبه ۲۳ اسفند ۱۳۹۶

📌 خلاصه مطالب صوت

📖 متن تفصیلی درس

بسم الله الرحمن الرحیم

وصلی الله علی محمد وآله الطاهرین واللعن الدائم علی أعدائهم أجمعین من الآن إلی قیام یوم الدین

اللهم کن لولیک الحجّة بن الحسن صلواتک علیه وعلی آبائه فی هذه الساعة وفی کلّ ساعة ولیا وحافظا وقائدا وناصرا ودلیلا وعینا حتی تسکنه أرضک طوعا وتمتعه فیها طویلا.

اللهم العن أوّل ظالم ظلم حقّ محمّد وآل محمّد وآخر تابع له علی ذلک اللهم العن العصابة التی جاهدت الحسین وشایعت وبایعت وتابعت علی قتله اللهم العنهم جمیعا.

السلام علیک یا أبا عبد الله وعلی الارواح التی حلت بفنائک علیک منی سلام الله أبدا ما بقیت وبقی اللیل والنهار ولا جعله الله آخر العهد منّی لزیارتکم، السلام علی الحسین وعلی علیّ بن الحسین وعلی أولاد الحسین وعلی أصحاب الحسین.

اللهم خصّ أنت أوّل ظالم باللعن منی وابدء به أولا ثم العن الثانی والثالث والرابع اللهم العن یزید خامسا والعن عبید الله بن زیاد وبن مرجانة وعمر بن سعد وشمرا وآل أبی سفیان وآل زیاد وآل مروان إلی یوم القیامة.

📅 چهارشنبه ۲۳/۱۲/۱۳۹۶ (جلسه ۹۰)

کلام در این بود که اگر کافری یک عبد مسلمی داشته باشد، حالا یا خودش یا حاکم، بفروشد به یک مسلمانی، می‌تواند خیار بگذارد، یا خیار دارد یا نه؟ خب اشکال کرده بودند که آقا! نه، خیار ندارد. چرا؟ بخاطر این که اگر خیار داشته باشد، این ملک بر می گردد. فسخ بکند، بر می گردد. وقتی برگشت، این منافات دارده با آیه شریفه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» چون مجدّداً باز مسلمان ملک کافر می شود و مسلمان ملک کافر بشود، این سبیل است و سلطنت است و شارع نهی کرده، فرموده این کار را نمی کنیم.

پاسخ به نظریه شیخ اعظم ره

خب از این اشکال چند تا جواب داده اند.

پاسخ نخست

یک جواب این بود که ما در واقع باید بحث را بر این مبتنی بکنیم که خیار که فسخ است، آیا فسخ در واقع تملیک جدید است؟ یا نه، فسخ تملیک جدید نیست؟ فسخ در واقع ازاله ملکیت احداث شده است. وقتی ملکیتی که احداث شده ازاله شد، این که بر می گردد به ملک قبلی، نه به فسخ بر‌می‌گردد. در واقع این به همان سبب قبلی. مثلاً این عبد را که این فروخته بود، از کجا مالک شده بود؟ از ارث. از ارث. حالا فسخ کرده، فسخ مملّک نیست تا «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» بیاید. فسخ می گوید ملکیت جدید را من ازاله کردم. به چه مالک می شود عبد را؟ به همان ارث سابق. لذا ملک جدید نیست. خب معنا ندارد که بگوییم آیه شریفه خیار را بر می دارد. برای چه خیار را بر می دارد؟

چه فرمودی شما؟

خب این جواب را، این حرف را اشکال کرده اند. دو تا اشکال. یک اشکال این است که بگوییم آقا، نفس خیار خودش در واقع سلطه است. «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» همین که کافر خیار داشته باشد، خودش سبیل است. خب این اشکال دو تا جواب دارد:

یکی این که بر فرض نفس خیار و اعمال خیار سبیل باشد، این در صورتی درست است که خیار فقط برای کافر باشد. اما اگر خیار برای مسلمان باشد، یا خیار برای حاکم شرع باشد که اشکال ندارد.

جواب دوم، اشکال دومی که به این جواب کرده اند، گفته اند آقا این که ما تفصیل بدهیم آیا این فسخ مملّک است یا نه، ازاله ملکیت منفسخ است، شیء را به اسباب ملکیت قبلی مالک می شود، این حرفها هم غلط است. چرا؟ چون دلیل ما اجماع است. آیه ی شریفه، «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» ارث و همه را شامل می شود. اجماع ارث را خارج کرده. حالا ما باید ببینیم اجماع ارث را چقدر خارج کرده. تا کجا خارج کرده. ممکن است بگوییم آقا اجماع ارث را تا جایی خارج کرده که چه؟ این ملکیت جدید احداث نشود. اما اگر ملکیت جدید احداث بشود، و لو بعد ملکیت جدید هم از بین برود، دیگر اجماع چیست؟ نیست. خب این مثل کجاست در واقع؟ این مثل کجاست؟ این مثل کجاست؟

ای بابا! این در اصول، این، همین هایی که، چیز ها، چه فروش ها هستند؟ اینهایی که چه، نمک چیز، بله؟ اینهایی که می آیند نان خشکی ها، نان خشکی ها این ها هم شنیده اند از گوشه و کنار حسینیه ارگ و مسجد اعظم و اینها که رد شده اند شنیده اند که.

اگر ما یک عامی داریم، یک خاصی داریم مجمل است. خب در ما عدای آن قدر متیقّن به همان تمسّک می کنیم. عامّ ما چیست؟ «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» خاص ما چیست؟ اجماع. قدر متیقن از اجماع کجاست؟ تا جایی که ملکیت جدید احداث نشده. در ما بقی اجماع نداریم، به عموم عام تمسک می کنیم. «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً».

خب از اینجا معلوم شد که فرمایش مرحوم محقّق کرکی رحمة الله علیه در جامع المقاصد درست نیست که شیخ رحمة الله علیه نقل می کند که: «قال تبعاً للدروس» مرحوم محقّق کرکی، محقّق میسی رحمة الله علیه، تبعاً للدروس شهید در دروس فرموده: «حکم بثبوت الخیار» خیار هست. «و الرد بالعیب» کافر می تواند فسخ بکند. و عین هم ردّ می شود. چرا؟ «لأنّ العقد لا یخرج عن مقتضاه بکون المبیع عبداً مسلماً لکافر لانتفاء المقتضِی» چون عقد مملّک است. این عقدی که می گوید یعنی خلاصه به یک وسیله ای این عبد مسلم را مالک شده این کافر. خب وقتی که فسخ شد، معنا ندارد که بگوییم آنی که مملّک بوده الان مملّک نیست. چرا؟ «لانتفاء المقتضی» چون مقتضی خروج از بین رفته. چرا از بین رفته؟ «لأنّ نفی السبیل لو اقتضی ذلک» چون اگر آیه شریفه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» اقتضا بکند که بعد از فسخ نمی تواند برگردد، و آن عقد سابق کافی نیست، خب اگر این قدر زور داشته باشد از اوّل می گفت ملکش نمی شود. «لاقتضی خروجَه من ملکه» از اوّل. از اوّل می گفت نه، اصلاً مثلاً به ارث مالک نمی شود، یا به خریدن مالک نمی شود، هر چه که هست. پس فرض این است که نفی سبیل قدرت نداشته. خب الآن هم همان عقد باقی است. «فعلی هذا لو کان البیع معاطاةً» اگر الآن، خوب دقت کنید!، یک کسی کتاب مکاسب را به بیع معاطاتی خرید. خب گفتیم معاطات ملکیت نمی آورد. یا ملکیت متزلزل می آورد. یا اباحه در تصرف می آورد، هر مبنای که مفصّل گذشت. این آقا کتاب مکاسبی که به معاطات خریده بود، فروخت. فروخت. فسخ کرد. وقتی که فسخ کرد، مکاسب برگشت به ملک فروشنده. فروشنده زود زنگ می زند به چه؟ به آن کسی که مکاسب را از او خریده. می گوید آقایی که مکاسب را به من فروختی! ـ بله. می گوید می خواهم مکاسب را فسخ کنم. پولم را بیاور کتابت را بگیر. می گوید پولم را بیاور کتاب را بگیر؟ تو کتابت را دیروز فروختی! می‌گوید دیروز فروختم. می گوید خب وقتی فروختی، در معاطات گفته اند اگر احد الطرفین از ملک خارج شد، اتوماتیک طرف دیگر هم از ملک چیست؟ خارج می شود. خب، از ملکت خارج شده. می گوید درست است. اتوماتیک از ملکم خارج شده، قبول است. ولی وقتی که من این معامله جدید را فسخ کردم، مکاسب به ملکم برگشت، باز اتوماتیک آن حکم معاطات چیست؟ بر می گردد. یعنی آن ثمنی که ملک شما شده بود، باز مجدداً برمی‌گردد ملک من می شود. به این جهت می فرماید: «فعلی هذا لو کان البیع معاطاة» اگر بیع معاطات بود، «فهی علی حکمها» بعد از آنی که فسخ کرد، برگشت، مجدداً این مکاسب حکم چه را دارد باز؟ معاطات را دارد. نمی‌تواند بگوید قبلاً معاطات بود، با فروختن از بین رفت، دیگر حکم معاطات از بین رفته. فسخ که می شود، این بر می گردد به حکم سابقش.

«نعم» بعد یک جواب دیگری که این جواب دوم است: «نعم لا یبعد ان یقال» مرحوم صاحب جامع المقاصد فرموده بله. یک حرف می شود زد. آن حرف چیست که می شود زد؟ این است که ما می آییم بگوییم آقا، کافر اگر فروخت، حق فسخ دارد. منتها اگر فسخ کرد عبد مسلم به ملکش برگشت، «لا یبعد أن یقال للحاکمِ…» ممکن است بگوییم حاکم دو تا کار می تواند بکند. یک کار این است که این کافر وقتی که عبد مسلم را فروخت به یک مسلمانی، خیار مجلس پیدا می کند. به خاطر این که کافر خیار مجلسش را اعمال نکند و مسلمان بر نگردد مجدداً به ملک کافر، حاکم شرع الزام می کند این کافر را که زود، جنگی، خیار مجلست را چه کار کن؟ اسقاط کن. خیار مجلست را اسقاط کن، که وقتی اسقاط کردی، دیگر نتوانی اعمال خیار بکنی. مرحوم جامع المقاصد، صاحب جامع المقاصد می‌فرماید: «نعم لایبعد أن یقال للحاکم إلزامه» حاکم الزام بکند. که را؟ کافر را. «بإسقاط نحو خیار المجلس». خیار مجلست را اسقاط بکن. چون اگر خیار مجلسش را اسقاط کرد، دیگر نمی تواند اعمال خیار بکند.

یا نه، «أو مطالبته بسبب ناقل یمنع الرجوع» یا نه، از اوّل حاکم این چیز را، کافر را مجبور بکند که تو عقدی را انجام بده که در آن عقد حق فسخ چیست؟ نداشته باشی. مثلاً اگر بیع خیار مجلس دارد، او را مجبورش بکند به صلح، که خیار مجلس نداشته باشد. اگر بیع خیار حیوان دارد، او را مجبورش بکند به صلح، که خیار حیوان نداشته باشد. اگر کسی گفت خیار حیوان مختص بیع است.

البته این در صورتی است که «إذا لم یلزم منه تقصیر للمال» این که حاکم می تواند مجبورش بکند، این در جایی است که خسارتی به کافر نخورد. یا خسارتی به عبد مسلم نخورد.

پاسخ شیخ انصاری ره

شیخ رحمة الله علیه به این جوابِ، که راه دومی که گفته اند، به این اشکال می کند. می فرماید که: آخر شما بر می‌گردی می گویی حاکم او را اجبار بکند. خوب دقت کنید! حاکم او را اجبار بکند، به چه دلیل حاکم او را اجبار بکند؟ به چه دلیل؟ به آیه شریفه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» شیخ اعظم می فرماید جامع المقاصد! خدا رحمتت بکند، اگر آیه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» زور داشته باشد که این را اجبارش بکند، خب از همان اوّل زور می زند که بگوید خیار ندارد. ببین! شما می گویی نه، آیه خیار را شامل نمی شود. می گوید اگر قرار است که بتواند زورش بکند، خب از همان اوّل چه کار می کند؟ خیار را از بین می برد.

«و أما ما ذکره اخیراً بقوله لا یبعد، ففیه أنّ إلزامه بما ذکر» این که الزامش بکنند به آنی که ذکر شد، « لیس بأولی من الحکم بعدم جواز الرجوع» می گوید این چه اولویتی دارد که شما بگویید آیه خیار را نفی نمی کند؟ فسخ صحیح است، آیه فقط می گوید حاکم! اجبارش بکن؟

خب می گویی که از آن طرف اگر آیه زور دارد، چرا می گویی اجبارش بکن؟ بخاطر این که این ملک باقی نماند. خب اگر آیه می گوید اجبارش بکن، خب در ما نحن فیه آیه از همان اوّل بفرماید چه؟ حقّ فسخ نداری.

پاسخ دیگر به اشکال نخست

بلکه بعضی ها یک پله بالاتر از شیخ رفته اند. فکر کنم مرحوم آقای ایروانی رحمة الله علیه باشد. فرموده آقا، نه تنها که این که حاکم اجبارش بکند، اولی نیست. بلکه آیه حکم بکند به عدم جواز فسخ، اولی است. چرا؟ چون اگر آیه حکم بکند به عدم جواز فسخ، اصلاً و لو یک لحظه هم این عبد مسلم دیگر ملک کافر نمی شود. ولی اگر آیه اقتضا بکند اجبار حاکم را که حاکم اجبارش بکند او را، این لازمه اش این است که یک لحظه فسخ می کند، به ملکش بیاید، بعد مجبورش بکند، اصلاً یک لحظه هم نیست. به خاطر این که این بخواهد بفروشد، باید یک، فروشنده در جیب، خریدار در جیب که نیست. باید یک خریداری پیدا بشود. لذا فرموده اند نه تنها که حکم به الزام اولی نیست. بلکه آن طرفش اولاست. که چه اولی است؟ که بگوییم آیه اصلاً فسخ را از نفوذ می اندازد. چون اگر فسخ از نفوذ افتاد، دیگر به هیچ وجه من الوجوه ملکش نمی شود، و لو یک لحظه.

بعد یک توجیهی کرده کلام شیخ را که، خوب دقت کنید! آیه در واقع امر دایر است که یکی از دو تا را تخصیص بزند. آن یکی از دو تا چیست؟ یکی از آنها ادله خیار است. یا باید «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» ادله خیار را تخصیص بزند. این یک راه.

یا «رُفع ما استکرهوا علیه» را تخصیص بزند. چرا؟ چون وقتی حاکم این کافر را مجبورش می کند به بیع، این بیعش می شود اکراهی. خب باید بگوییم آقا «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلاً» آیه یکی از دو تا تخصیص ها را باید بزند. یا ادله فسخ را باید تخصیص بزند، که خیار ندارد. یا «رفع ما استکرهوا علیه» را باید تخصیص بزند. این طور توجیه کرده اند.

آن عتق و اینها هست، در آن «ما استکرهوا علیه» هست. منتها آن معلوم نیست که آن «رفع ما استکرهوا علیه» ی که در آن روایت هست، در واقع امام علیه السلام همان حدیث رفع را آنجا تطبیق فرموده؟ یا نه، آن یک روایت و خطاب مستقل و جداگانه ای است؟

خب این هم یک نکته. بعد، یک راه سومی، یک راه سومی، جواب سومی، ایضاح قواعد رحمة الله علیه، إیضاح القواعد، مرحوم فخر المحقّقین در آنجا ذکر کرده. گفته آقا، به بیع خیاری می فروشد؟ بله. خب فسخ می کند. می‌گوید آقا فسخ نمی شود. می گوید چرا نشود؟! فسخ می کند. قیمت را می گیرد نه پول عین را. فسخ می کند، قیمت را می گیرد، نه پول عین را. چرا؟ چون ما دو طایفه دلیل داریم: یک طائفه «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»، یک طائفه: کافر مالک عبد مسلمان نمی شود.

خب، بسم الله الرحمن الرحیم. اگر این بایع کتاب مکاسبش را فروخت به زید، فروخت به زید، کتاب مکاسب از بین رفت، تلف شد. آیا خیار دارد یا ندارد؟ گفته اند خیار دارد. خب خیار دارد کتاب مکاسب که بر نمی گردد. چه بر‌می‌گردد؟ پولش بر می گردد. اینجا هم همین طور است. ادله خیار می گوید تو فسخ بکن. آن ادله ای که کافر مالک عبد مسلمان نمی شود چه می گوید؟ می گوید عین بر نمی گردد عین به منزله چیست؟ تلف است. خب عین تلف شده؛ بدلش. لذا اصلاً دعوا ندارد.

پاسخ شیخ انصاری ره

خب، شیخ جواب می دهد. شیخ می فرماید ببین! قیمت از هوا که نمی آید. فسخ هیچ وقت قیمت را نمی آورد. منتها شما وقتی معامله را فسخ می کنی، آن عین تالفه یک آن می شود ملک شما. وقتی ملک شما شد، چه کار می کنی؟ می گویی آقا عین من را تلف کردی، عین من را تلف کردی، بدلش را بده. امّا اگر ما گفتیم عین تالفه اصلاً نمی تواند بیاید ملک این بشود، خب در اینجا دیگر بدل معنا ندارد. این اشکال را شیخ کرده.

این اشکال شیخ وارد نیست. چرا؟ چون آنی که آیه نفی می کند، جناب شیخ در اجاره هم شما ملتزم شده ای. آنی که آیه نفی می کند، تسلط بر عبد مسلم خارجی است. امّا اگر فسخ بکند، یک آن، آن عبد بیاید در ذمّه کافر، این که سبیل نیست. به نظر شما سلطه نیست جناب شیخ! اجاره خودت فرمودی سلطه نیست، سبیل نیست. وقتی که شد ملکش، آن وقت تلف کردی، پولش را می دهی.

لذا این حرف مرحوم چیز، مرحوم فخر المحقّقین عالی است. فرمایش شیخ جا ندارد. مگر در یک صورت. یک اشکال به فخر المحقّقین وارد است. البته الآن شک کردم که این اشکال مال شیخ بود یا مال دیگران بود. مال هرکس بود. این اشکال غلط بود. یک حرف باقی می ماند. آن حرف این است که آقا، این که ما می گوییم اگر عین تلف شد، فسخ کرد، بدلش را می گیرد، این دلیل می خواهد. ما باید ببینیم دلیل چقدر دلالت دارد. ما دلیل عامی نداریم که هر وقت مبیع تلف شد، و یکی از مصادیق تلف هم چیست؟ همین که نتواند برگردد به ملک مسلمان. این هم باید مصداق تلف باشد. کو این دلیل ها؟ دلیل ما یا سیره است، یا موارد جزئی است، که چه سیره، چه موارد جزئی، هیچکدام جناب فخر المحقّقین! ما نحن فیه را شامل نمی شود.

هذا تمام الکلام در بیع عبد مسلم.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.